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缔约过失方应承担相应的赔偿责任


一、案情：
被告万某有三间平房根据城镇规划需要拆除。万某自己拆除了屋顶上的盖瓦等材料后，留下墙体未拆。2003年8月22日早晨，万某找到拉运沙石的费某、陈某、汪某、蒋某，要求他们为其拆除剩下的墙体。万某与四人谈妥拆除价款为200元，要求他们拆墙时不能损坏墙体上的窗户。之后，万某即另做它事。费某等四人各自取来工具，自行爬上3米多高的墙头，在没有任何防护措施的情况下开始拆除墙体。汪某坐在墙头上，用自带的铁锤敲打墙体。施工约十分钟后，汪某从墙头摔到地面受伤，构成九级伤残。汪某住院治疗51天，用去医疗费25091.90元。2004年2月，汪某以万某为被告向法院起诉，要求万某赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残补助费等费用共计49000余元。
二、处理意见：
在该案的实体处理上，存在着三种不同的意见。
第一种意见是原、被告之间是雇佣关系，被告万某应承担赔偿原告汪某损失的责任，但汪某自己也有过错，可以减轻万某的赔偿责任。理由是：公民的生命健康受到法律保护。原告与其他三人在拆除被告房屋墙体前，与被告协商达成了口头劳动协议，被告支付原告等人劳动报酬。原告等人为被告拆除三间平房墙体，以自己的劳动作为标的，双方之间已形成事实上的雇佣关系。原告从墙体上摔下造成脑部严重受伤，其健康权受到侵害，被告应承担赔偿责任。原告在高空作业，明知有危险，而不采取安全保护措施，对自己的损害存在过错，应减轻万某的民事赔偿责任。其比例为7:3为宜。即被告赔偿原告各项损失总和的70%。
第二种意见是驳回汪某的诉讼请求。理由是：原、被告之间是承揽关系，不是雇佣关系。被告就三间平房墙体拆除与汪某等四人经过协商，达成了口头协议。即原告等人自带工具、自行施工，不受被告的管理，在完成工作任务后才能获得200元报酬。这些都符合承揽关系的特征。原、被告之间应视为承揽关系。根据承揽关系的性质，承揽人在工作中受到人身损害的，定作人不承担责任。汪某在拆除墙体这一工作中，与其他三人是合伙关系。其在执行合伙事务过程中受伤，可以另行向其他合伙人主张权利。
第三种意见是原、被告之间是承揽关系，但被告在与原告等人口头协议时，违反了先合同义务，即将拆除房屋这一危险行为发包给无资质的农民工，有违诚实信用原则，即选任承揽人有过失，存在缔约过失责任。根据合同法的规定，被告应对其违反法定义务所造成的损害应酌情承担赔偿责任。根据本案具体情况，应赔偿原告各项损失总和的40%为宜。
笔者赞同第三种意见。
三、评析：
本案被告是否承担责任，可以从两个层面考虑。第一个层面是原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。如是雇佣关系，被告就要承担赔偿责任；如是承揽关系，被告如没有其他违法的情形，就不须承担赔偿责任。第二个层面，在承揽关系中，被告是否存在缔约过失。如存在缔约过失，就应该承担责任。相反，则不承担责任。
首先，我们应考虑原、被告间是雇佣关系，还是承揽关系。而要区分雇佣关系和承揽关系，我们国家目前还没有明确的法律规定。在理论上区别雇佣关系和承揽关系的通说是：雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；雇佣合同履行中所产生的风险是由接受劳务的雇佣人承担，承揽合同履行中所产生的风险有完成工作成果的承揽人承担；雇佣合同中的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，而承揽合同的当事人之间是平等的，不存在支配与服从的关系。承揽人在完成工作中具有一定的独立性。最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，认为当事人双方就承揽与雇佣性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方当事人指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；3、是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳动，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方提供的劳动是独立的业务，还是经营成果的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；定期给付劳动报酬，所提供的劳动是直接受劳务方生产、经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。相反，则应当认定为承揽关系。
本案中，被告与原告等四人协商达成口头劳动协议后，即另做它事。而费某等四人则各自带来工具，自行爬上墙头上拆除墙体，不受被告的控制和支配，该墙体拆除完毕后，被告才一次性地给付汪某等人劳动报酬。这是一次性的劳动，且该劳动并非万某生产、经营活动的组成部分。故原、被告之间并非雇佣关系，而是承揽合同关系。
其次，就本案中承揽合同关系而言，还应考虑被告是否存在缔约过失。我国的《合同法》第42条对缔约过失责任作出了明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为”。从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程双方之间形成的一种特殊信赖关系，双方期望通过订立合同去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反，势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。即缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致使另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。在今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第十条明确规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。该条解释所蕴涵的法理应该说是与《合同法》规定的缔约过失责任是一致的。
本案中，承揽合同的标的是拆除残存的墙体。残存的墙体达3米以上，拆除它具有一定的危险性。这是一项技术性要求比较高的活动。这是双方都明知的。不然的话，被告在拆除房屋盖瓦等材料后，也不会让他人来拆。被告的行为实际上是转移拆除墙体风险的行为。但被告忽视了法律、法规规定。对于拆除房屋这样一项要求较为严格的劳动，法律、法规规定了须要一定资质的单位和个人才能胜任。而被告却没有注意这些规定，明知费某等人是拉运沙石从事简单劳动的农民，却向这些不具有房屋拆除资格的农民发出要约。被告订立合同时存在缔约过失，造成合同主体一方存在瑕疵。现在，虽然双方均未主张该承揽合同无效或撤销，但不能免除被告在订立合同时的缔约过失责任。同理，汪某作为合同的一方，明知自己无拆房资质，而为了谋取劳动报酬，却与他人订立承揽合同，其也有缔约过失责任。另外，汪某明知拆除墙体具有一定的风险，在拆除过程中没有采取任何防护措施，自己未尽到注意的义务，故这方面也要承担一些责任。本案虽然不能直接适用今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，但根据前述缔约过失责任，结合本案实际情况，原、被告两方面责任相比，以6:4为宜。即原告自行承担各项损失的60%，被告赔偿原告各项损失的40%。

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安徽省宣城市宣州区法院 骆玉生、左志平
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云南省人大常委会


云南省实施《中华人民共和国矿山安全法》办法（修正）
云南省人大常委会


（1994年6月2日云南省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1994年6月2日公布 自1994年8月1日起施行 根据1997年12月3日发布的《云南省人民代表大会常务委员会关于修订15件地方性法规的决定》进行修正）

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国矿山安全法》（以下简称《矿山安全法》）的规定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 凡在我省行政区域内从事矿产资源勘探，矿山工程设计，矿山的建设、生产、闭坑等矿产资源开采活动以及矿山安全监督、管理工作，都必须遵守《矿山安全法》和本办法。
第三条 矿山安全工作实行企业负责，行业管理，国家监察和群众监督的管理体制。
第四条 各级人民政府必须加强对矿山安全工作的领导，督促有关部门和矿山企业执行矿山安全的法律、法规，检查落实安全生产管理责任制，研究处理安全生产中出现的重大问题。
各级劳动行政主管部门对矿山安全工作实施统一监督。
第五条 乡镇集体矿山企业和个体采矿必须执行矿山安全的法律、法规，接受县、乡（镇）人民政府对安全工作的全面管理。

第二章 矿山建设的安全保障
第六条 地质勘探报告书必须符合行业技术规范，提供矿山设计所需要的安全技术资料。
第七条 矿山新建、改建、扩建和技术改造工程项目（以下简称矿山建设工程项目）的可行性研究报告，必须对矿山开采的安全条件进行论证，对环境影响进行评价，并在设计任务书中提出要求。
第八条 矿山建设工程项目的初步设计审查和竣工验收，必须按照矿山建设工程项目安全卫生初步设计和竣工验收管理的有关规定执行，否则不得批准设计、施工、验收、投产。
第九条 每个矿井不得少于两个能行人的安全出口。严禁独眼井开采。
每个矿井必须采用机械通风，必须有独立、完整、合理的通风系统，保证井下有足够合格的风量。
小型非沼气、无放射性危害矿井，在保证井下作业所需风量的前提下，经县级以上管理矿山企业的主管部门批准，可以采用自然通风。

第三章 矿山开采的安全保障
第十条 矿山企业从事开采活动必须取得劳动行政主管部门颁发的《矿长安全技术资格证》和管理矿山企业的主管部门颁发的《矿井安全生产条件合格证》方可办理《采矿许可证》和营业执照。严禁无证开采和越界开采。
第十一条 矿山开采必须执行开采不同矿种的矿山安全规程和行业技术规范，具备矿山安全规程规定的图纸资料，并按开采进度及时填绘、补充，反映矿山开采活动的实际情况。
第十二条 矿山企业必须采取措施，降低作业场所空气中的粉尘和有毒有害物质，按照国家规定的方法定期进行检测，并向当地劳动、卫生行政主管部门报告检测结果和职业病发病情况。
第十三条 矿山企业对《矿山安全法》第十八条所列各种危害安全的事故隐患和地面排土场、矸石山、尾矿库、矿用水库可能发生的坍塌、溃坝等危害，必须及时采取预防措施。
第十四条 矿山闭坑时，矿山企业必须对闭坑后可能引起的危害采取预防措施。报管理矿山企业主管部门批准的闭坑报告，应报当地劳动行政主管部门备案，并附以下文字说明和图纸资料：
（一）采掘范围及采空区处理情况；
（二）矿井报废的施工方案；
（三）对井口的封闭措施；
（四）对因开采活动造成的其他不安全因素的处理方法。

第四章 矿山企业的安全管理
第十五条 矿山企业法定代表人（以下称矿长）是本企业安全生产的第一责任者，对本企业的安全生产工作履行下列职责：
（一）组织执行矿山安全法律、法规，检查、总结、评比安全工作；
（二）负责按规定提取和使用安全技术措施专项费用，不断改善矿山安全卫生条件；
（三）负责主持制定并组织落实企业安全工作计划、安全生产责任制和安全管理规章制度。对违章指挥、违章作业和违反劳动安全纪律者进行教育和处罚；
（四）负责组织消除事故隐患，对危及职工安全的情况及时进行处理；
（五）每年至少向职工代表大会或者职工大会报告一次安全工作；
（六）发生事故时，到现场组织指挥抢救和调查处理。
第十六条 矿山企业职工在安全生产方面享有以下权利：
（一）有权制止违章作业，拒绝违章指挥；
（二）对企业或者上级单位作出的危害职工安全和健康的行为或者决定，有权提出意见、检举和控告；
（三）有权参与提高安全生产水平的技术革新活动，提出改善劳动安全卫生条件的合理化建议；
（四）有权按规定领取和使用保障安全所需的劳动防护用品。
第十七条 矿山企业职工在安全生产方面应当履行以下义务：
（一）遵守矿山安全法律、法规和企业规章制度；
（二）维护矿山安全生产设备、设施；
（三）及时报告事故隐患情况，积极参加抢险救护。
第十八条 矿山企业职工代表大会或者职工大会有权监督企业各级领导干部的安全管理工作。
第十九条 矿山企业必须按照矿山安全规程的规定对职工进行安全教育、培训，并建立教育、培训和考核的档案管理制度。
第二十条 矿山企业安全管理人员应当从经过矿山安全专业知识培训并考核合格，工作责任心强，具有矿山实际工作经验，身体健康，能从事现场安全检查的人员中选任。
第二十一条 国家法规和行业标准规定的特种作业人员，必须按隶属关系接受县级以上管理矿山企业的主管部门或者由其指定的单位进行专门技术培训，经考核合格取得资格证书后，方可上岗作业。考核发证工作按国家有关规定执行。
第二十二条 矿长必须经过安全技术培训和资格考核，取得安全技术资格证书。
矿长安全技术培训和资格考核的内容包括：矿山安全法律、法规、规章，矿山安全规程，安全专业知识，安全生产管理和处理事故的能力，安全生产工作业绩等。
第二十三条 矿山企业不得录用未成年人从事矿山井下劳动、有毒有害作业、危险作业和繁重体力劳动。严禁使用童工。
第二十四条 矿山企业必须执行国家矿山安全标志标准，在作业场所和生产重地设置矿山安全标志。
第二十五条 矿山企业在签订各类建设工程、生产经营承包合同时，必须把双方安全责任和安全措施，以及安全指标等内容列入合同。
第二十六条 矿山企业必须从矿产品销售额中按国家规定提取安全技术措施专项费用。
矿山企业每年必须编制安全技术措施专项费用的提取和使用计划，年终应当将计划执行情况向上一级主管部门和当地劳动行政主管部门报告。
第二十七条 安全技术措施专项费用按下列规定范围使用：
（一）预防矿山事故的安全技术措施费用；
（二）预防职业危害的劳动卫生技术措施费用；
（三）改善安全生产条件的技术措施费用；
（四）安全宣传、教育和奖励费用。
安全技术措施专项费用必须专款专用，任何单位和个人不得抽调和挪用。
第二十八条 矿山企业应当按国家有关规定参加工伤保险费用社会统筹。

第五章 矿山安全的监督和管理
第二十九条 县以上人民政府根据工作需要在劳动行政主管部门设置矿山安全监察机构，配备矿山安全监察员，负责监督《矿山安全法》和本办法的实施。
有条件的地方，可以建立矿山安全检测检验机构，配备检测检验人员。
第三十条 县级以上劳动行政主管部门对矿山安全工作行使下列监察职责：
（一）履行《矿山安全法》第三十三条规定的七项职责；
（二）参加有关矿山安全生产的新技术、新工艺、新设备和科研成果的技术鉴定；
（三）负责矿长和有关特种作业人员和安全技术考核、发证工作；
（四）检查矿山企业职工伤亡事故的报告和处理情况。
第三十一条 矿山安全监察工作按下列规定分级管辖：
（一）省劳动行政主管部门负责对全省矿山安全工作和省级管理矿山企业的主管部门实施《矿山安全法》及本办法进行统一监督；
（二）地、州、市劳动行政主管部门负责对本行政辖区内的国有、外商投资、股份制矿山企业和地、州、市管理矿山企业的主管部门实施《矿山安全法》和本办法进行统一监督；
（三）县（市、区）劳动行政主管部门负责对本行政辖区内的乡镇集体矿山企业、个体采矿和县（市、区）管理矿山企业的主管部门实施《矿山安全法》和本办法进行统一监督。
第三十二条 劳动行政主管部门的矿山安全监察员应当从具有中等矿山专业以上学历或者相近专业同等学历，有三年以上矿山工作实践，身体健康的人员中选任。
各级劳动行政主管部门的矿山安全监察员，由县级以上劳动行政主管部门审查、推荐，经省劳动行政主管部门培训、考核、任命，发给《国家矿山安全监察员证》和监察标志。
第三十三条 矿山安全监察人员凭《国家矿山安全监察员证》或者监察标志，有权进入矿山企业进行现场安全检查，发现危及作业人员安全和健康的情况，应当向矿山企业或者管理矿山企业的主管部门发出《矿山安全监察指令书》，限期改正；情况紧急时，有权要求立即从危险区内撤
出作业人员；有权参加矿山企业和管理矿山企业的主管部门召开的有关会议，调阅有关资料，向有关单位或者人员调查了解情况。
第三十四条 县级以上劳动行政主管部门矿山安全监察的业务经费，列入同级财政预算，专款专用，任何单位和个人不得抽调和挪用。
第三十五条 县以上各级人民政府管理矿山企业的主管部门是矿山安全工作的主管部门，对矿山安全工作行使下列管理职责：
（一）履行《矿山安全法》第三十四条规定的职责；
（二）组织实施地方有关安全生产的决定、规定；
（三）制定地方行业安全管理目标、规划、计划；
（四）指导和督促矿山企业落实防范措施、消除事故隐患、治理职业危害；
（五）检查、督促矿山企业按规定提取和使用安全技术措施专项费用；
（六）指导矿山企业安全管理和矿山救护工作；
（七）负责对矿山企业实行矿井安全生产条件认证制度；
（八）组织矿山安全科学技术研究及其成果的鉴定和推广应用。
县级以上人民政府管理矿山企业的主管部门可以根据工作需要，设立安全管理机构或者配备安全管理人员。
第三十六条 各级工会组织依据有关法律、法规、规章对矿山企业安全生产和劳动保护工作进行监督。
第三十七条 对有下列成绩之一的单位和个人，由县级以上人民政府或者有关部门、单位给予奖励：
（一）忠于职守，积极做好矿山安全管理或者监督工作，成绩显著的；
（二）防止事故或者抢险救护有功，使人民生命财产免遭重大损失的；
（三）在改善劳动安全卫生条件方面，有发明创造或者科研成果的；
（四）在推广安全先进技术，改进安全卫生设施，提高矿山抗灾能力方面取得显著成效的；
（五）在安全生产方面提出合理化建议，效果显著的；
（六）在安全生产方面，对违法、违章行为举报有功的。

第六章 矿山事故处理
第三十八条 矿山发生伤亡事故后，企业和有关部门必须按照国务院《企业职工伤亡事故报告和处理规定》和《云南省企业职工伤亡事故报告和处理实施办法》的规定及时报告，并组织抢救和调查处理。
第三十九条 国有矿山事故中的伤亡人员按国家规定给予抚恤或者补偿，乡镇集体矿山企业和个体采矿参照国家对国有矿山企业的规定执行。其中参加工伤保险费用社会统筹的，由当地劳动部门支付。

第七章 法律责任
第四十条 有下列情形之一的，由劳动行政主管部门责令改正，可以并处用人单位1000元至10000元罚款；造成人员死亡的，每死亡一人加罚10000元；
（一）违反《矿山安全法》第四十条第（一）、（二）、（四）、（五）项规定的；
（二）擅自停用或者拆除安全设施、保护装置的。
（三）矿长和特种作业人员未按规定接受专门的安全技术知识培训和考核的。
第四十一条 有下列行为之一的，由劳动行政主管部门按《矿山安全法》第四十条、第四十一条规定提请县级以上人民政府决定责令停产整顿，并对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分：
（一）上岗职工中有30％以上未经安全教育培训或者未达到培训要求的；
（二）对严重危害或者威胁职工生命安全和健康的重大事故隐患不采取措施，经劳动行政主管部门提出书面意见后，在限期内不予排除的；
（三）作业场所的粉尘、放射性物质和其他有毒有害物质浓度，以及噪声、温度超过国家规定标准，经劳动行政主管部门提出书面意见后，在限期内不治理的。
第四十二条 矿山企业未按规定提取或者使用安全技术措施专项费用的，由劳动行政主管部门责令改正，并处以未按规定提取或者使用金额10％以下的罚款，但最高罚款额不超过50000元。
第四十三条 矿山企业的主管人员和责任人员有下列行为之一，造成死亡事故的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；不适用行政处分的人员由劳动行政主管部门处以1千元至1万元罚款：
（一）擅自变更规章制度或者技术方案的；
（二）违章指挥，强令工人违章冒险作业的；
（三）对屡次违章作业人员不加以制止的；
（四）对重大事故预兆或者隐患不及时采取措施的；
（五）对矿山安全监察部门及其他有关部门提出的监察指令、事故防范措施或者消除不安全因素的合理意见，不执行或者不采纳的。
具有前款二、四两项行为之一，因而发生重大伤亡事故构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 违反本办法第二十三条规定录用未成年人的，由劳动行政主管部门责令限期改正；使用童工的按国家有关规定处罚。
第四十五条 违反《矿山安全法》或者本办法的规定，未造成死亡事故的处罚，按本办法第三十一条规定由具有管辖权的劳动行政主管部门执行；造成死亡事故的处罚，由具有事故审批结案权的劳动行政主管部门执行。
第四十六条 矿山安全监察员和安全管理人员发现违反《矿山安全法》和本办法的情况，不及时制止、不向上级汇报，滥用职权、徇私舞弊的，由本单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十七条 收缴的罚款一律上交同级财政。收取罚款时必须使用财政部门统一印制的票据。
第四十八条 当事人对行政处罚不服的，按《矿山安全法》第四十五条的规定申请复议或者提起诉讼。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十九条 本办法具体应用问题，由省人民政府劳动行政主管部门负责解释。
第五十条 本办法自1994年8月1日起施行。



1994年6月2日