除名（自动离职）两个实质问题的探讨（下）
孙 斌
二、除名（自动离职）决定未（滞后）送达的解决思路
《企业职工奖惩条例》第二十条规定：“除名决定作出后，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”随着《企业职工奖惩条例》在2008年1月15日废止，此前用人单位已依法作出但未（滞后）送达的除名（自动离职）决定该如何处理，已在实务中成为急待解决的问题。下面结合两个具有普遍性的咨询案例，根据不同级别的司法解释对该问题提出初步解决思路：
咨询案例
1、职工王某，1974年3月被召收为甲厂全民所有制职工。1985年1月与甲厂签订停薪留职协议，1987年1月停薪留职协议到期后王某没有回厂上班；1987年5月甲厂根据王某旷工事实作出了自动离职决定，决定作出后甲厂曾派人向王某送达，因王某在外地而没有实际送达。该决定书一直留存在王某的个人档案中。
2011年1月王某以其从事特殊工种达10年为由，到甲厂要求为其办理提前退休手续。甲厂劳资人员对他的档案查阅后告知，在1987年5月已被单位按自动离职解除了双方的劳动关系。
2、职工李某，1976年9月被召收为乙厂全民所有制职工。1984年6月经多次批评教育无效，并连续旷工超过20天，1984年7月被单位除名。因李某在旷工后即回老家，乙厂没有将除名决定送达而留存在李某的个人档案中。
2010年11月因企业改制乙厂对人事科保存的职工档案进行清查，发现李某的除名决定没有送达。之后乙厂按照李某档案所留地址，将除名决定邮寄到李某家中。
解决途径：
1、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第一条第二款：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
思路分析：
该规定解决的是申请劳动仲裁的时效问题，但实务中此类纠纷将有两个实体请求需要一并解决：
（1）用人单位未（滞后）送达前的除名（自动离职）员工的工资（生活费）是否要补发？
（2）当地实行社会保险后的养老保险是否要补缴？补缴的费用如何承担？
如果以收到除名（自动离职）决定之日起作为双方解除劳动关系的界线，将会使用人单位在对未依法送达的行为承担一大笔费用外，还将在除名（自动离职）职工退休时因其除名（自动离职）决定作出后，当地实行缴纳社会保险工龄前的工作年限社保机构不予计算（计划经济下工作年限的计算即视同缴费年限计算，是以历年的调整工资的审批表为依据）而再次申请仲裁，要求用人单位对此期间未认可的工龄而减少的养老金要求赔偿损失。
因此在用人单位作出除名（自动离职）决定后，未（滞后）送达前双方的关系如何处理要有一个实体的解决办法。
2、武汉市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的纪要》（武中法[2008]187号）第一条第六款：劳动者自动离职的时间达到开除、除名或解除劳动关系的劳动法规规定或劳动合同约定的时间期限后，用人单位被动作出开除、除名、辞退等决定的，劳动仲裁时效期间应从劳动者自动离职的时间达到劳动合同约定和劳动法规规定时间期限届满之日起算。
思路分析：
该规定在某种程度上是全面考虑用人单位利益作出的，按上述两个咨询案例的情况进行对照，王某申请劳动仲裁的时效从1987年2月开始计算，李某申请劳动仲裁的时效从1984年7月开始计算；即王某、李某都将因申请劳动仲裁超过仲裁时效，在法律上得不到任何的司法保护。导致除名（自动离职）职工不得不为争取自己的权益，经常到有关部门反映情况，其结果将会使人民法院、用人单位无限期地陷入解决纠纷之中。
因此该规定在程序上、实体上均不能作为解决除名（自动离职）职工问题的办法。
3、北京市高院民一庭与北京市劳社局仲裁处《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第四条第十四款：劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。
思路分析：
该规定在实体上初步解决了除名（自动离职）决定未（滞后）送达中存在的是否补发工资、补缴社会保险的两大难题。
同时笔者要补充的是在仲裁（诉讼）中，如果除名（自动离职）职工要求补缴社会保险的，用人单位应当按规定为其办理补缴社会保险手续，补缴社会保险费用原则上由除名（自动离职）职工承担。但考虑到大部分省市在补缴前期社会保险时，是按补缴时的缴纳社会保险基数进行补缴（北京市除外）实际补缴金额较高，由于用人单位在该问题上也存在一定的过错，对除名（自动离职）职工已补缴养老保险的费用，用人单位应承担20%-30%，其余部份由除名（自动离职）职工承担。
需要说明的是对用人单位作出除名（自动离职）决定后当地实行缴纳社会保险前这期间的工作年限，按照劳办发[1995]104号文规定不予计算。
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作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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云南省机关事业单位工资福利与退休管理规定
中共云南省委组织部 云南省人事厅 云南省财政厅
云南省机关事业单位工资福利与退休管理规定
机关事业单位工资福利与退休管理，是干部人事管理的重要内容。做好机关事业单位工资福利与退休管理工作，对于贯彻落实党的干部政策，坚持按劳分配和按生产要素分配相结合，效率优先，兼顾公平的分配原则，调动职工积极性，保证职工和退休人员正常生活，并随着经济和社会发展逐步增加收入，维护社会稳定，实现小康目标，都有着十分重要的作用。
为认真贯彻党的十六大关于分配制度改革的精神，坚持干部人事制度改革的正确方向，严格执行国家工资福利和退休政策，在收入分配改革中兼顾效率和公平，维护社会稳定，兼顾国家、集体和职工个人三者利益，根据党和国家有关法规政策，经省委、省政府同意，现对我省机关事业单位工资福利与退休管理中一些问题的处理作如下规定，请认真遵照执行。
一、关于机关工资管理
(一)国家行政机关和按照政策规定，经批准参照及纳入国家公务员管理的党群机关和事业单位工作人员，执行机关职级工资制，其中工勤人员执行岗位工资制，津贴、补贴等按国家和我省规定执行。
(二)执行机关职级工资制的单位，不得改变国家制定的基本工资制度；个人工资构成中任何部分的变动，只能按国家和省的政策规定执行；任何地方和部门都不得改变国家和省规定的工资调整办法，不得自行出台政策提高或降低职务工资、级别工资，也不得以任何理由自主分配。在职工正常出勤，完成工作任务的情况下，职工的基本工资和按统一规定执行的津贴、补贴，要按时足额发放。停发、扣发工资等，只能按国家及省的规定执行。
(三)进入执行机关职级工资制单位工作的人员，自进入之下月起薪(新参加工作人员自报到之月起薪)；从起薪之月起，根据国家和我省有关政策规定，按机关办法确定工资。确定的工资无论高于或低于原工资，都只能按确定的工资执行。
二、关于事业单位工资管理
(一)事业单位(不含经批准参照及纳入公务员管理的单位)各类人员统一执行事业单位工资制度，不能执行机关或企业的工资制度。
(二)进入事业单位工作的职工，自进入新单位之下月起薪(新参加工作人员自报到之月起薪)；从起薪之月起，按工作单位工资制度和标准确定档案工资。确定的工资无论高于或低于原工资，都只能按确定的工资执行。
(三)事业单位因单位财政管理方式变化的，自变动之下月起，按新的财政管理方式重新确定该单位工资构成中的津贴比例，原津贴比例不论高于或低于新定比例，都不再执行，职工个人档案工资随之变化。
在不同财政管理方式的事业单位之间调动的职工，其档案工资中的津贴比例按调入单位的标准重新确定。
(四)事业单位要坚持按劳分配和按生产要素分配相结合的原则，按照国家和我省政策规定，在政府人事部门指导下搞活分配，但职工档案工资应按国家规定的工资制度和标准确定，实际收入可以按照单位分配改革办法执行。
(五)事业单位搞活分配的办法，要符合国家法律法规和政策，综合考虑国家、集体和个人三者利益，结合单位实际情况制定。制定方案要坚持群众路线，广泛听取职工意见，并经职工代表大会讨论通过，单位党政领导班子集体研究后，报主管部门审核，经同级政府人事工资部门批准后才能执行。
属各级党委组织部门管理的事业单位领导干部，除档案工资外，其实际工资收入也要报党委组织部门批准。
三、关于津贴补贴管理
(一)国家政策规定的以及省委、省政府下发文件，或经省委、省政府同意，由省人事厅、省财政厅批准或发文实施的津贴、补贴，机关和参公管理的事业单位要按规定执行，其标准和实施办法的变动，只能由发文部门办理。事业单位可以根据单位搞活分配办法，将津贴、补贴纳入搞活分配的范围发放。
(二)在经济发展基础上，各州、市党委、政府可以制定并实施地方性津贴、补贴。
在制定地方性津贴、补贴时，各地应报省人事厅、财政厅备案。
(三)由于单位或工作原因可以享受岗位性、行业性、工作性津贴、补贴的人员，如单位同时有几项津贴、补贴执行规定，除可以执行省确定的不受行业、地域限制的基本津贴、补贴外，只能按就高不就低的原则享受其余津贴、补贴中的一项。
四、关于退休管理
(一)国家公务员和参照及纳入公务员管理人员的退休条件，按《国家公务员暂行条例》规定执行。
机关工勤人员、事业单位人员的基本退休政策和条件，仍然执行“国发[1978]104号”文件的规定；对于事业单位人事制度改革中的退休，可按经省委、省政府同意，由省人事部门制定的规定执行，但不得参照执行国家公务员的退休政策规定。
(二)职工退休后，退休费按照国家及省统一规定的标准计发，州、市和主管部门不得擅自改变。
(三)职工达到法定退休年龄，单位人事管理部门应在达到年龄的一个月前通知本人，不需本人提出申请，在达到年龄的当月办理退休手续，退休时间自当月起算。因各种原因，批准退休时间在到龄时间之后的，其退休时间仍从达到年龄的当月起算。
(四)职工要求在达到法定退休年龄之前办理退休的，应符合国家规定的提前退休条件，并递交书面申请，单位提出意见后，按干部管理权限报党委组织或政府人事部门批准。
本人要求缓办退休手续，或工作需要延长工作时间的，要有国家政策依据，确属工作需要的，由单位或主管部门提出意见后，按干部管理权限，需报经党委组织或政府人事部门批准同意，并对缓办退休手续或延长工作时间的期限作出规定。到时除特殊情况（工作确实需要）外，单位要及时为当事人办理退休手续。
(五)经费由省财政供给的部门和单位，以及人员由地方或部门管理，经费由省财政负担的单位，职工正常退休按干部管理权限办理，提前或暂缓退休的，先由省级业务主管部门提出意见，再报省委组织部或省人事厅审批。
(六)凡不按规定经党委组织部门和政府人事部门批准，未达到退休条件即提前退休的无效。达到退休年龄后不办退休手续的，自到龄之下月起停发工资，按规定办法发给退休费。
五、关于工资福利与退休宏观管理
(一)机关事业单位基本工资福利和退休政策的制定权在国家和省。省人事厅和省财政厅是我省研究制定全省性或全省行业性工资福利与退休政策，并进行管理的职能部门。全省性和全省行业性的工资福利与退休政策，只能由省委、省政府或省人事厅、省财政厅制定政策。州、市及以下党委、政府和省级各部门，没有基本工资福利和退休政策制定权，也不允许自行修改、变更国家及省制定的工资福利和退休基本政策；或调整、改变国家及省确定的津贴、补贴标准和政策规定。
(二)部门或单位拟研究提出涉及全省或部门及行业的工资福利与退休政策，无论是用于制定法规，还是用于制定政策，有关部门在报省委、省人大、省政府决策前，应征求省人事、财政部门的意见；在未能取得一致意见时，应暂缓上报；经反复协调实在无法取得一致意见的情况下，要将人事、财政及有关部门的意见一并上报省委、省人大、省政府，由省委、省人大、省政府审定。省委、省人大、省政府决定的任何工资福利与退休方面的事项，都要由省人事厅、省财政厅制定具体实施办法后再实施。
(三)除经省委、省政府研究决定授权的工资福利与退休方面的专题领导讲话外，其他形式的领导讲话不是部门或单位工资福利及退休工作的依据，也不能作为政策规定执行。领导关于工资福利及退休方面的指示或意见，属党和国家领导人的，在国家行政主管部门(人事部、财政部)的具体实施办法下发后，由省有关部门制定实施办法执行；属省委、省政府领导人的，按省委、省政府的有关报批程序，报省委、省政府主要领导批示后，由省人事厅、省财政厅研究并拟定实施办法执行。
行业主管部门和领导不得就本行业下级单位工资福利和退休问题向地方党委、政府提要求，也不能擅自作规定。
(四)按照国家规定，除国务院和国务院行政主管部门下达的工资福利和退休政策文件外，其余国家主管或业务指导部门自行制定下发文件作出的相关规定，未经省委、省政府同意或省人事厅、省财政厅转发的，不得执行。
(五)全省机关事业单位工资福利与退休政策的解释权在省人事厅；经费使用的解释权在省财政厅；职工工资福利与退休的审批权按干部管理权限，在各级党委组织部门和政府人事部门。凡违反上述规定的政策解释和审批一律无效。
六、关于本文的执行
(一)凡有违反国家政策和上述规定的地方和部门，要按国家政策规定停止或改正过去的错误做法。应该补办审批手续的，在2005年3月底前报批；不办报批手续的，于2005年4月起停止执行；不报批又不停止执行的，通报批评并予以纠正，同时，省财政按有关规定采取相应措施处理。
(二)单位执行的工资制度与国家政策规定不符的、个人工资未按现工作单位办法处理的，于2005年3月底前，由单位自行纠正并到政府人事部门审批。逾期不办的，政府人事、财政部门暂停该单位工资发放，按政策处理后再发给工资。
(三)除中央、省委、省政府或省委组织部、省人事厅、省财政厅下发的全省性、行业性工资福利和退休政策外，其余未按本规定批准或备案的工资福利与退休政策，自2005年4月起一律不再继续执行，遗留问题由出台政策的地方或单位根据本文规定处理。
过去做法和政策规定与本文不一致的，按本文规定执行。
中共云南省委组织部
云南省人事厅
云南省财政厅
2004年12月24日
