江西省预算审查监督条例
江西省人大常委会
江西省预算审查监督条例
(2006年5月26日江西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)
第一章 总则
第一条 为加强预算的审查监督,规范预算行为,确保预算的执行,根据《中华人民共和国预算法》和其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省县级以上人民代表大会及其常务委员会对本级预算、决算和预算部分变更的审查批准及对预算执行的监督,对本级总预算的审查及对下级政府预算、决算的监督。
第三条 县级以上人民代表大会(以下简称人民代表大会)审查本级总预算草案及本级总预算执行情况的报告;批准本级人民政府预算(以下简称本级预算)和本级预算执行情况的报告;改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会关于预算、决算的不适当的决议;撤销本级人民政府关于预算、决算的不适当的决定和命令。
县级以上人民代表大会常务委员会(以下简称人大常委会)监督本级总预算的执行;审查和批准本级预算的部分变更方案;审查和批准本级人民政府决算(以下简称本级决算);撤销本级人民政府和下一级人民代表大会或其常务委员会关于预算、决算的不适当的决定、命令和决议。
人民代表大会财政经济委员会(以下简称人大财经委员会)或者人民代表大会常务委员会财经工作机构(以下简称人大常委会财经工作机构)协助本级人民代表大会及其常务委员会进行预算的审查监督。
第四条 县级以上人民政府(以下简称人民政府)预算由本级各部门(含直属单位,下同)的预算组成。人民代表大会及其常务委员会可以根据需要每年确定对若干个部门(以下简称被确定部门)的部门预算、决算进行重点审查监督。
第五条 人民政府应当坚持先有预算、后有支出、预算收支平衡的原则。
经本级人民代表大会批准的预算,非经法定程序,不得变更。
第二章 预算的初步审查和审查报告
第六条 省、设区的市人大财经委员会和县级人民代表大会常务委员会(以下简称县级人大常委会)负责对本级人民政府提请审查批准的预算草案进行初步审查。
第七条 各级政府、各部门、各单位应当按照国务院规定的时间编制预算草案,并于下一预算年度开始前将下一年度预算草案编制完毕。
第八条 省、设区的市人民政府财政部门应当在本级人民代表大会会议举行的1个月前,将当年本级预算草案和上一年度本级预算执行情况的主要内容提交本级人大财经委员会进行初步审查。
县级人民政府财政部门应当在本级人民代表大会会议举行的1个月前,将当年本级预算草案和上一年度本级预算执行情况的主要内容提交本级人大常委会进行初步审查。
第九条 当年本级预算草案和上一年度本级预算执行情况的主要内容包括:
(一)上一年度预算执行情况;
(二)预算编制的依据和指导思想及说明;
(三)一般预算收支表、基金预算收支表、上级返还补助收支表、下级上解收入表、本级返还或者补助下级支出表及相关的说明材料;
(四)提请人民代表大会审查批准的部门预算草案及说明;
(五)对被确定部门的部门预算草案进行重点审查所需的材料;
(六)初步审查所需的其他材料。
第十条 省、设区的市人大财经委员会和县级人大常委会在初步审查前,应当对本级预算草案编制和上一年度本级预算执行情况进行了解,并自收到本级预算草案和上一年度本级预算执行情况的主要内容后及时召开会议,对预算草案及其部门预算草案和上一年度本级预算执行情况进行初步审查,提出初步审查意见。本级人民政府财政部门的主要负责人应当到会说明情况,回答询问。人民政府财政部门应当在15日内将采纳初步审查意见的情况向本级人大财经委员会或者县级人大常委会通报。
省、设区的市人大财经委员会在对预算草案及其部门预算草案进行初步审查时,应当邀请人大有关专门委员会参加。
第十一条 初步审查的主要内容包括:
(一)预算安排是否符合法律、法规的规定和国家财政政策。
(二)预算收入增长是否与国民经济与社会发展相协调。
(三)部门预算是否综合了预算内资金及预算外资金,是否编制到项目;已列入政府采购目录的项目是否编制了政府采购预算。
(四)预算支出结构的合理性、合法性;农业、教育、科技、社会保障等重点支出情况;部门预算项目支出安排的合理性。
(五)预算安排是否真实、完整,应纳入预算的收入是否全部纳入预算,有无隐瞒、少列收入的情况;预算支出是否坚持了量入为出、收支平衡的原则,是否保证了政府公共支出基本需要,有无虚列预算支出。
(六)上一年度结余是否用于本年度预算安排支出。
(七)编制预算时可确定的上级财政补助收入、下级上解收入是否列入了本年度预算。
(八)为实现预算拟采取的各项措施的可行性。
(九)其他需要审查的内容。
第十二条 省、设区的市人大财经委员会和县级人大常委会在初步审查过程中,应当听取本级人民政府有关部门、单位的情况介绍,可以组织部分人大常委会组成人员和人民代表大会代表对有关问题进行视察或者专题调查,咨询有关专家、学者意见。
第十三条 省、设区的市人大财经委员会和县级人大常委会可以组织人民代表大会代表对被确定部门的部门预算草案进行专题审查。
第十四条 人民政府应当在本级人民代表大会会议举行前,向人民代表大会提交关于预算草案和上一年度预算执行情况的报告、预算草案及其部门预算草案、上一年度预算执行情况表。
第十五条 人民代表大会会议期间,人民代表大会对预算草案和预算执行情况的审查和批准,按照有关法律和人民代表大会议事规则的规定进行。
第十六条 人大财经委员会或者人民代表大会预算审查委员会应当根据代表的审议意见和会前的初步审查意见,提出审查报告。审查报告的主要内容包括:
(一)对预算草案安排和上一年度预算执行情况的总体评价;
(二)对预算草案的修改意见和实现预算的建议;
(三)对被确定部门的部门预算草案的审查意见和建议;
(四)对预算草案和预算草案的报告提出是否批准的建议;
(五)其他应予报告的内容。
第十七条 人民代表大会批准预算的决议和人民代表大会主席团通过的审查报告应当向社会公布。
第三章 预算执行的监督
第十八条 预算草案经人民代表大会批准后,人民政府财政部门应当自人民代表大会批准预算之日起30日内,批复本级各部门预算,并同时将批复的部门预算报送本级人大财经委员会或者人大常委会财经工作机构。
第十九条 人民政府应当将下一级人民政府上报备案的预算进行汇总,报本级人大常委会备案。
第二十条 人大常委会对本级预算执行监督的主要内容包括:
(一)人民代表大会批准预算的决议和实现预算的措施的落实情况;
(二)依法组织预算收入情况;
(三)落实预算支出情况;
(四)本级人民政府财政部门按照批准的年度预算,向本级各部门批复预算和资金拨付情况;
(五)部门预算中专项资金的使用情况;
(六)预算收支变化及其平衡的情况;
(七)各类转移支付情况,包括上级财政返还、补助和补助下级支出情况;
(八)预计超收收入的安排或者结余情况;
(九)实行政府采购和国库集中支付的情况;
(十)有预算支出的本级重点建设项目的资金使用情况;
(十一)本级财政年度国债转贷、外国政府和国际金融组织贷款的安排使用情况;
(十二)被确定部门的部门预算执行情况;
(十三)其他重要问题。
第二十一条 人民政府应当在每年第三季度向本级人大常委会报告上半年预算执行情况。
人民政府财政部门及被确定部门应当按月将预算执行情况送本级人大财经委员会或者人大常委会财经工作机构。
对预算执行过程中出现的重大情况和问题,人民政府应当及时向本级人大常委会报告,人大常委会可以就有关事项作出决议、决定。
第二十二条 人民政府应当加强对预算外资金的管理,采取措施将预算外资金逐步纳入预算,对暂时不能纳入预算的,应当由人民政府财政部门编制预算外资金收支计划和决算。人民政府应当在每年的第三季度将上一年及当年上半年预算外资金的收支及管理情况向本级人大常委会报告。
第二十三条 人大常委会可以根据需要组织人大常委会组成人员和人民代表大会代表对预算及部门预算执行情况进行视察、执法检查、专项调查。
第二十四条 人大财经委员会或者人大常委会财经工作机构应当协助本级人大常委会加强对本级各部门、各预算单位的专项资金使用情况和主要固定资产投资项目的预算资金的监督,对可能影响预算执行的有关问题进行专题调研,提出意见和建议,向本级人大常委会主任会议或者人大常委会报告。
第二十五条 人大常委会对预算执行进行监督时,本级人民政府及有关部门、单位应当协助配合。
第二十六条 县级以上人民政府审计机关(以下简称审计机关)应当依照有关法律、法规和本级人民代表大会及其常务委员会有关预算的决议、决定的要求,加强对本级预算及其部门预算执行情况和其他财政收支情况的审计监督。人大常委会认为必要时,可以要求本级人民政府责成审计机关进行专项审计,并报告审计结果。
对审计机关在日常审计中发现的本级预算执行中的重要问题,人民政府应当及时将有关情况向本级人大常委会报告。
第二十七条 人民政府应将其制定的与预算有关或者会影响预算收支的规章或规范性文件,及时报送本级人大常委会备案。
第四章 预算部分变更的审查批准
第二十八条 人大常委会可以根据人民政府的建议,决定对本级预算进行部分变更,包括对本级预算的调整、重要支出科目的调减、超收收入的安排等。
预算部分变更的建议应在当年最后一次人大常委会会议举行的1个月前提出。
第二十九条 预算执行中因为增加支出或者减少收入,使原批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入的,人民政府应当编制预算部分变更方案,列明变更预算的原因、项目、数额、措施及有关说明,提请本级人大常委会审查批准。
第三十条 人民政府应当严格执行本级人民代表大会批准的预算,严格控制不同科目之间的资金调剂。各部门、各单位的预算支出应当按照部门预算的科目和数额执行。
本级预算安排的农业、教育、科技、社会保障和人民代表大会批准的预算决议中要求确保的支出项目确需调减时,人民政府应当编制预算部分变更方案,列明变更的原因、项目、数额、措施及有关说明,提请本级人大常委会审查批准。
第三十一条 预算超收收入一般应当用于增加预算结余或者弥补滚存赤字。人民政府在本级预算执行中,确需动用超收收入安排当年支出时,应当首先确保救灾、应付突发事件和农业、教育、科技及社会保障等重点支出的要求,并编制超收收入使用方案,由人民政府向本级人大常委会作预计超收收入安排使用情况的报告。
第三十二条 人大财经委员会或者人大常委会财经工作机构按照本条例第二章有关规定,负责对本级人民政府提请审查批准的预算部分变更方案进行初步审查。
第三十三条 预算部分变更需提交的初步审查材料为:
(一)变更的内容;
(二)变更的事由;
(三)因变更可能产生的影响及采取的措施;
(四)初步审查所需的其他材料。
第三十四条 对预算部分变更方案审查的主要内容包括:
(一)是否属于变更的范围;
(二)变更的原因及依据;
(三)变更引起的收支结构变化的合法性和合理性;
(四)是否影响收支平衡;
(五)其他需要审查的内容。
第三十五条 人民政府应当在本级人大常委会审议前15日,向人大常委会提交预算部分变更方案和关于预算部分变更方案的报告。人大常委会在听取关于部分变更方案的报告和审查报告后,作出是否批准部分预算变更方案的决定。部分预算变更自人大常委会批准之日起生效。
预算调整方案经批准后,由本级政府报上一级政府备案。
第三十六条 在预算执行中,由于行政区划、行政事业单位隶属关系的变动和上级追加或者追减各项专款和专项资金等引起的预算收支变化,人民政府应当报本级人大常委会备案。
第三十七条 遇有严重的自然灾害及其他难以预见的紧急情况,因预备费不足需要增加财政支出时,可以由人民政府决定执行后,报本级人大常委会备案。
第五章 决算的审查和批准
第三十八条 人民政府、各部门、各单位应当在每一预算年度终了后编制决算草案。
本级决算及部门决算草案应当按照预算所列科目编制,按预算数、变更数以及执行数分别列出,变化较大的,应当作出说明。
第三十九条 人民政府应当在每年的10月前提请本级人大常委会审查批准上一年度本级决算草案和关于决算草案的报告。
第四十条 审计机关应当依法对本级预算及部门预算执行情况和其他财政收支情况进行审计。受本级人民政府委托向本级人大常委会提出上一年度本级预算执行和其他财政收支的审计工作报告(以下简称审计工作报告)。
第四十一条 审计工作报告主要内容应当包括:
(一)本级预算执行和其他财政收支审计的基本情况,包括本级预算收支具体组织执行情况及部分预算变更、预算收支变化情况;下级财政上解资金及补助下级支出情况;本级预算单位及其所属单位管辖项目预算执行情况以及资金使用效果;国库办理预算收支业务的情况。
(二)对本级预算执行情况作出的审计评价。
(三)对其他财政收支审计情况和评价。
(四)本级预算及部门预算执行中存在的问题以及人民政府审计机关依法采取的措施。
(五)人民政府审计机关提出的处理意见、建议和人民政府采取的纠正、改进措施。
(六)本级人大常委会要求报告的其他情况。
第四十二条 人民政府财政部门应当在本级人大常委会举行会议审议决算草案的1个月前,将决算草案提交本级人大财经委员会或者人大常委会财经工作机构进行初步审查。
人大财经委员会或者人大常委会财经工作机构应当结合审计工作报告对决算草案进行初步审查,并向人大常委会提出决算审查报告。对决算的初步审查适用本条例第二章第十条规定,需提交的初审材料应当与本条例第九条所列的预算材料相对应。
第四十三条 人大常委会对决算草案进行审查的主要内容包括:
(一)决算编制的完整性、真实性、合法性;
(二)人民代表大会批准预算的决议的贯彻执行情况;
(三)预算超收收入用于支出的情况,上级财政返还或者转移支付和补助收入,对下级返还或者补助支出情况,上解上级支出和下级上解收入的情况;
(四)重点支出完成情况及效果;
(五)预备费使用情况;
(六)预算净结余、结转的情况;
(七)对审计工作报告中提出问题的纠正情况,对存在问题采取的措施;
(八)被确定部门的部门决算草案;
(九)其他需要审查的内容。
第四十四条 人大常委会在听取审计工作报告的基础上,审查决算草案和审议关于决算草案的报告,并依据审议意见和决算审查报告作出是否批准本级决算的决议。必要时,人大常委会可以对审计工作报告作出决议。
第四十五条 人民政府应当根据人大常委会批准决算的决定,对决算审查报告和审计工作报告中提出的问题采取措施,限时处理,并将处理结果在当年年底前向本级人大常委会报告。
第四十六条 决算批准后,人民政府财政部门应当自批准之日起20日内批复本级各部门决算,并将批复的部门决算报送本级人大财经委员会或者人大常委会财经工作机构。
第六章 法律责任
第四十七条 违反本条例规定,不按程序、期限、内容提交预算草案、预算部分变更方案、审计工作报告、决算草案、预算执行情况以及备案材料,由人大常委会责成人民政府及其有关部门限期纠正;逾期不纠正的,由人大常委会责成人民政府对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。
第四十八条 擅自变更预算、擅自动用超收收入的,由人民政府对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。
第四十九条 违反法律、行政法规的规定,擅自动用国库库款或者擅自以其他方式支配已入国库的库款的;坐支、挪用预算资金和预算外资金的,由人民政府财政部门责令退还或者追回,并由上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五十条 违反本条例规定,隐瞒预算收入或者虚列收入、支出,由上一级政府或者本级政府财政部门责令纠正,并由上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第七章 附则
第五十一条 乡镇预算的审查监督参照本条例执行。
第五十二条 本条例自2006年7月1日起施行
人格权立法面面观
——走出理念主义与实证主义之争
一
人格关系的调整与保护在民法上居于十分重要的地位,这种重要性按照民法学者的理解,应该较财产关系的调整与保护显得“更为首要”。然而,有趣的是,在民法历史上,人格关系规则与财产关系规则比较起来却显得特别单薄,后者无论是从理念上还是从法律形式上都显示出雍容华贵的特质。打个不恰当的比方,财产法好像披金戴银的贵妇人,人格法却犹如穿着简陋的灰姑娘。
财产法的雍容华贵,首先在规范总量上,一部民法从规则分布上看几乎就是财产法。例如,1804年《法国民法典》统共三编,占据主要篇章的是财产法,第二编和第三编分别是“财产”和“财产的取得方式”;又例如,1900年《德国民法典》统共五编,占据主要篇章的也是财产法,即第二编“债务关系”、第三编“物权”以及第五编“继承”。财产法的雍容华贵,其次体现在其法律形式的高度发达上,财产法规则主要是调整性规则而不是保护性规则,即旨在调整财产关系而不仅仅在于保护财产。法律事先建立了一套实在的财产权体系,里面层次复杂、构成精细,好似山林叠嶂。以所有权为例,包括所有权类型、内涵、取得方式及变动方式、特殊保护方法、相邻关系等,现代社会甚至还出现建筑物区分所有等制度的设计与展开。德国民法甚至以概念法学的极致,明确债物二分,将之贯彻到财产权的体系设计,形成一套严密的物权、债权区划体系,这种形式化设计延伸到法律事实,还产生了所谓债权行为与物权行为的区分。
相反,人格法在十分漫长的历史时期里,在民法上主要体现为薄薄的一些保护性规则。无论是罗马法时期[1],还是1804年时期的《法国民法典》和1900年时期的《德国民法典》,观其人格立法,都只是主要从侵权保护客体的角度简单地对人格问题加以规范:法国是概括式的,其民法典第1382条规定,“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”,人们由此而解释认为,“人格”系在“他人”概念的应有内涵之内,受到禁受侵权的保护;德国则是具体式的,其民法典第823条第1款规定,“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,有义务向该他人赔偿因此而发生的损害”,该条款直接点出了生命、身体等具体人格为禁受侵权的保护客体。总之,民法上的人格立法直至近现代都体现出法律形式简易的特点,不仅量小,而且体系简陋,尚未发展出一套确认型规则,而是仅仅体现为一些简单的保护型规则。这种情况直到晚近才发生变化。
二
那么,是不是可以说民法历史上“重物而轻人”,即重视财产、轻视人格呢?
如果仅从法律形式之发达与否言之,似乎可以这么说,财产法在民法上受到了特别复杂的设计,其规范外在体系上体现出远比人格法成熟的特点。无论是狭义民法上的债务关系法与物权法,还是商法上的商业组织法、商事交易法、金融资本法,或是知识产权法上的无形财产权制度,都主要在积极调整层面展开,体现为调整为主兼顾保护的复杂规则体系,因而成为现实丰富多彩的财产关系或经济关系的促进和调整规范、鼓励和导引依据。现实财产关系,因为这种重在调整规定的立法的促进与保障,显得异常发达,且能够及时更新,可以说,从效果来说,民商事财产法的发达史,就是人类财产关系的促进史,人类财产与财富的增长史。
然而,民法上人格立法从来没有体现为一种理念的落后,或者说从思想观念上讲,民法在历史上从来没有专重财产而轻视人格。毋宁说,其法律形式上的简单,乃是独特理念作用的结果。归纳起来,民法历史上的财产理念乃是经济实用主义(罗马法时期)或经济自由主义(近现代);民法历史上的人格理念则是自然保护主义(罗马法时期)或人格先在论(近现代)。关于财产的独特理念导致了财产法向权利机制的汹涌发展,关于人格的独特理念却使得人格立法缺少权利化的动力。在人类民法学说史上,关乎人格问题时,从来都是理念上高度重视,但是这种高度重视在效果上却导致人格权利化束之高阁!
罗马法早期,人格问题和财产问题一样,呈现一种由人类早期自然主义法律思维指导的简单规则形态,即主要体现为一套简单诉权机制规则,无论是对人之诉还是对物之诉,早期法是在应对“私犯”意识下自然形成的,是一种私法保护法的特点。但是不久就发生了分离。人格领域,由于人格关系依旧简单、冲突形态清晰,仍然体现为简单的相互尊重、不犯他人的需求,只需在消极面调整即可维持,人格法因此继续维持自然主义保护规则特点;财产领域,现实生活中人际关系很快复杂化起来,经济功利主义脱颖而出,“人为财死,鸟为食亡”,随着生产、生活方式的进步,现实生活中的财产调整的矛盾不断凸显,人们对于财富的追求和合理分配要求也不断增长,这就对于财产规则提出了更复杂的要求,既要在消极面更细化保护规定,更应该在积极面建立一套严密的确权调整关系———人们不满于事后的冲突解决,而是不断地提出各种事先调整的要求,于是有关财产权及其体系的概念与规则产生了。从对物之诉中追溯产生了所有权等对物权,从对人之诉中追溯产生了对人权或债权,从所有权到债权,一个以旨在积极调整为特点的财产法体系开始发展起来。
近现代的法国民法和德国民法是在人文主义鼎沸时期应运而生的,作为对于漫漫中世纪的思想反动,以个人主义和权利自由为张扬的人文主义,是一种高度的理念化的思想运动,在财产和人格两方面都有着清晰而透彻的主张。在财产方面,是以市场和竞争为重心的财产自由主义,在新时期以一种全新的内涵促进财产法权利规则的发展,由此形成以私有权绝对为指导的物权制度和以契约自由、过错责任为指导的债法制度。在人格方面,是以人格平等、人格尊严为重心的人格天赋论(法国)[2]或者伦理人格主义(德国)[3],其共同点都是主张人格的法律先在,将人格高高举起,然而这种思想在民法人格规范实在化方面却停止了脚步。人格被看成是天赋的超法律的,法律(民法)当然不敢径行确认之,否则即为一种冒犯。是以,在法律形式上,民法上的人格保护仍然被处理为禁止侵害式的简单保护规则。这种法律保护形式在形式上仍然与罗马法相似,所不同者是“不法行为”构成概括化(法国)或者类型化(德国)了而已。但是,在观念上,这种简单保护型法律形式的背后,此时却不再是自然主义,而转为高扬的人文主义—-人格权因其天赋论而不得实证化。
三
21世纪的中国当下,当法治建设成为主旋律,制定一部先进的民法典成为国人的强烈愿望,在《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等诸民法财产法组成部分初步立法告竣之后,是否应该启动人格权立法以及应该在何种方式上展开此项立法已经提上日程。在试图努力将自身置身于民法历史与民法未来的交汇意识中,我们发现,人格立法远比财产立法更为难以决断和把握,由此产生了多种主张。一种主张认为,人格权具有高于由民法规定的价值位阶,民法对人格只可言保护不可言确认;第二种主张认为,人格权民法实证化并无障碍,不过为了更好体现人格权与人格主体本身不可分离的特点,应当置于总则的人法之内;第三种主张认为,人格权不仅应当实证化,而且应当单独成编,惟其如此才可以在内在逻辑上符合其与物权、债权等均为实证权利的体系安排要求,同时也可以凸显新形势下人格权发展和保障的需求。那么,应该如何看待这些主张呢?我们应该如何对当前的人格权立法作出合理抉择呢?
首先有一个如何正确对待历史遗产的问题。第一种主张让我们立即想到它不过是人格立法民法历史的回声而已。然而,通过观念考察和剖析,我们已经认识到近现代民法上的人格先在论,不过是极端人文主义的人格理念化而已。在一个时期,它对从思想上打破中世纪基于宗教和等级观念的神启论与人格等级论有着重要作用,大大推进了欧洲的人文化和自由化运动,但是后遗症也出现了,由于它反对让人格权落地,即坚决拒绝人格权民法实证化,导致了其对现实人格关系调整作用极为有限。
过去一个时代,当现实人格关系简单到只需消极保护之时,这种只容忍保护性规定的立法模式,尚可敷其所用,但是自近现代以来,社会形态发生巨变,人格问题因为传媒、科技应用、医疗服务、机构监禁、精神评估、侦查科技、生物实践、基因检测等方面的突飞猛进,日益呈现出前所未有的复杂性,人格关系开始复杂化,甚至出现了许多人格新型关系,如此摆在人们面前不再只是简单社会的人格保护问题,而更多的是复杂社会的复杂人格关系的调整问题。例如,如何平衡人身完整与医疗的关系,如何处理个人隐私与传媒的关系等等。如此,如果继续固守人格保护型的简单立法模式,就会使人格调整实践在法律形式基础上显得十分虚空,现实人格实践全然无法获得确定性法律依据。人格权拒绝实在化与法治确定性要求是如此抵牾,以致观念上对人格高度尊崇与民法上拒绝人格权实证化之间的奇特关系,导致了十分荒谬的悖论:当社会复杂导致人格关系也十分复杂之时,尽管高举人格理念的大旗,但法官在“依法治国”而应“忠实于法律”的语境下,往往限于法律形式而不能满足现实对于人格关系的调整要求,换言之,理念追求与现实规范呈现出貌合神离的关系。
其次是人格权实证化的限度问题。如果说在“法治国”的语境下,随着人格关系调整需要的不断增进,人格权确认立法越来越显得不可或缺的话,一种忧虑必然伴随而生,那就是人格问题确乎不是一个简单实证化问题。第二种主张和第三种主张,应该时刻注意,它们的实证主义观点不应该是毫无顾忌的,应该抱着一种审慎的态度,时时警醒不能遮蔽人格问题的特质,即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理内涵。尤其是第三种主张,应特别注意人格权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物,以致将之与物权编、债务关系编同等化,否则,必定损及人格权制度应有的伦理价值与功能。[4]人格与生俱来的伦理特质提醒我们,人格问题与财产问题有着天然的伦理价值上的基本差异,前者因与人身不可分离始终是一种伦理存在,而后者即使在自由主义的观念下也主要是服务于自由市场的经济功利要求。可见,人格权在民法上的实证化必须保证一个限度,这就是不能破坏人格自身的伦理性要求。
这里最重要的是人格权的确认方式问题。一个时期,人们按照支配权的方式来构思人格权实证化,但是这种方式会使得人格权沦为与物权同化而失去伦理品格。支配权式的人格权构造,不仅导致了人格客体化,而且也势必在逻辑上重新唤起伦理人格主义关于“自杀合法”、“自残正当”的忧虑。人格权实证化与人格权伦理保持之间的矛盾,其解决,取决于必须突破传统权利的构造思路,对人格权确认方式加以创新。一种崭新的权利构造模式应运而生:将人格权设置为一种受尊重权。这种人格受尊重权,其规定方式如下:首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利;然后规定其排除效力,具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为;此外,还可以将特殊保护方法一并加以规定。通过受尊重权的设计,人格权既获得了实证化形式,又保全了其应有的伦理品格,可谓“落地而不入凡俗”。
由于受尊重权法律形式的发现,人格权立法在当代焕发了前所未有的活力,除了一些新型民法典如1991年《魁北克民法典》之外,一些原来拒绝人格权实证化的传统民法典也通过修改走上了人格权确认立法的道路。法国最堪楷模,它通过创造性运用“受尊重权”或“不受侵犯权”的全新权利模式,以1994年第94-653号法律和2004年第04-800号法律的两次修正,力推人格权实证化,同时兼顾人格权的伦理化特质,对人格权进行了较为系统的确认立法并致力于其现代化,成功解开人格权立法上理念主义与实证主义不能兼容的历史纠葛,恰当因应了现实中日益复杂的人格关系尤其是人格新型关系的调整需要及特殊保护需要。
四
最后必须一提,人格权立法应由哪些内容组成?
首先,民法必须明确人格权的首要地位及相关规范的公共秩序性质。
其次,确立关于人格受尊重或保护的一般规范,同时规定人格权一般保护方法。如此,可避免挂一漏万,开放地指引司法实践。
第三,对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。其规定方式,均应该体现为受尊重权方式以及由此产生的排除效力的表述。
第四,应该对于人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形的延伸、细化规定,特别是针对在新时期高科技应用、复杂社会管理等背景下应运而生的新型人格关系给予规范。例如身体完整权在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时的特殊关系。