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　　我国现行的破产程序实行申请主义，依债权人或债务人的申请而启动，法院不能依职权予以启动。但债权人和债务人基于自身的利益考量都不愿申请破产，而是选择通过执行程序来解决债权债务问题。在破产程序与执行程序两种债权实现方式的博弈中，出现了严重失衡的局面，本应由破产程序解决的问题涌入了执行程序。此类案件的执行不能是申请执行人的经营风险注定了的，是任何国家公权力无法救助的，严格意义上讲，对这类申请执行的案件，人民法院本不应受理。

　　一、当事人放弃破产申请选择执行程序之利益考量——债权实现方式的博弈与失衡

　　（一）当事人放弃破产申请的利益考量

　　对于作为被执行人的债务人而言，被宣告破产相当于宣告经济上死刑，苦心经营的事业走到终点。破产清算会使债务人的信用丧失殆尽，其法定代表人的名声扫地，给自身的经济生活带来诸多意想不到的烦恼和困扰。对于债权人而言，启动破产程序也并非是债权实现的最佳选择。按照债权平等原则，破产财产应当按照比例分配给所有债权人，这必然降低每个债权人的受偿份额。同时，债务人被宣告破产后剩余的那部分债务就获得了豁免，债权人不能得到完全清偿的风险会再次大大增加。

　　（二）当事人选择执行程序的利益考量

　　在破产制度显得苍白无力时，执行程序的优势就凸显出来。首先，申请执行的程序简单。其次，执行程序效率高。再次，执行的协调、组织成本主要由法院承担，而申请破产的成本主要由当事人自行承担。

　　二、建立破产程序职权主义启动机制的必要性——破产程序与执行程序共利双赢的需求

　　（一）破产程序职权主义启动机制是对申请主义启动机制的必要补充

　　破产程序职权主义启动机制在历史上经历了一个否定之否定的过程。早期破产法大都采用职权主义，之后人们普遍认为破产所关涉的问题为私权问题，国家不应主动干预，于是破产程序启动机制逐渐改为当事人申请主义。此后，立法者认为破产案件不仅涉及债权人与债务人的私权关系，还直接影响整个社会经济生活，如果任由当事人自由实施会带来一定的负面作用，于是很多国家在采用申请主义的同时并不完全排除职权主义。

　　笔者认为，建立破产程序职权主义启动机制并不是为了否定申请主义启动机制，相反是对申请主义启动机制的补充，使我国的破产制度更完善、更适应社会主义经济发展的需要。很多国家立法例都将破产程序启动机制的职权主义作为当事人申请主义的补充，尤其以日本和我国台湾地区为代表的立法认可在公司有破产原因时，法院可以依据职权按照破产法的规定宣告其破产。

　　（二）破产程序职权主义启动机制是保障社会公共利益的应有之义

　　破产程序申请主义启动机制反映的是立法上的“个人本位”倾向，而破产程序职权主义启动机制体现的是“社会本位”的立法意图。纵观法律演进的历史，对于民事权利的保护逐步从“个人本位”向“社会本位”过渡，这体现了现代立法的发展趋向。我国的民事经济立法中已经充分肯定了“社会本位”原则，各种法律制度都是从社会公共利益出发保护个人民事权利的，诸如“公序良俗”原则、“诚实守信”原则等。因此，建立破产程序职权主义启动机制是与民事经济的立法精神相吻合的。

　　（三）破产程序职权主义启动机制是强化市场竞争机制的必然要求

　　可以说，破产程序申请主义启动机制是市场机制自我调整的表现，当市场机制自我调整失灵时，国家就有必要进行适当干预。当然，笔者并不是希望破产率越高越好。企业破产的威胁对市场竞争机制具有强化作用，只有企业存在危机生存的竞争时，才是最激烈、最充分的竞争，没有这种强化作用就不可能有完善的市场机制。

　　（四）破产程序职权主义启动机制是解决执行难题的客观需要

　　应当破产的企业法人没有依法及时进行破产已成为执行难的重要原因。对于此类企业法人作为被执行人的具备破产条件的案件，执行法官穷尽执行措施后只能裁定“终结本次执行程序”。一方面，如果债权人没有提供可供执行的财产线索，案件就不能恢复执行。部分债权人完全不能理解执行法官的苦衷，他们认为不能实现债权的原因是执行法官没有穷尽执行措施，由此引发一系列信访问题。另一方面，如果将案件予以恢复执行，执行法官要多次反复地进行查询，当查询结果仍然是无财产可供执行时，不得不再次裁定“终结本次执行程序”，案件反复执行而不果。

　　三、破产程序职权主义启动机制的制度构建——破产程序与执行程序的衔接与协调

　　借鉴国外及我国台湾地区的立法及实践经验，笔者对在执行过程中建立破产程序职权主义启动机制进行了制度构建，期望能实现破产程序与执行程序的衔接。

　　（一）破产程序职权主义启动机制的主体

　　本文限定破产程序职权主义启动机制的主体为法院。对于由法院的哪个职能部门作出启动破产程序的裁定，目前存在不同的观点。一种观点主张当执行机构审查债务人符合破产条件时，应将案件移交给民商事审判庭作出启动破产程序的裁定。另一种观点主张直接由执行机构作出启动破产程序的裁定，笔者赞成此种观点，毕竟执行机构在执行过程中对债务人的财产状况进行了多次查询，全面掌握了与债务人相关的债权债务关系。

　　（二）破产程序职权主义启动机制的前提条件

　　国家对债权人选择实现债权方式的干预必须是适度的，过多地介入必定会引发公权力的滥用，造成对私权的侵害，因此赋予法院依职权启动破产程序的权力应当受到严格的限制。笔者认为必须具备以下条件：第一，仅适用于民事执行过程中，而不包括其他任何阶段；第二，执行机构已穷尽法定执行措施，查明债务人仍无力清偿到期债权；第三，没有第三人为债务人代为清偿；第四，债务人与债权人不能达成执行和解；第五，双方当事人都拒绝提出破产申请。

　　（三）案件的管辖权

　　由于执行案件与破产案件适用不同的管辖原则，很可能存在两类案件分属不同法院管辖的情况。为了避免浪费司法资源以及不同法院之间的管辖冲突，笔者建议，可参照案外人异议之诉管辖的规定确立特别管辖原则，即执行机构在作出启动破产程序的裁定后，将案件移交给同一法院的民商事审判庭进行处理。

　　（四）执行程序与破产程序的衔接

国家税务总局


国家税务总局关于做好固定资产投资方向调节税停征工作的通知

国税发[2000]256号
国家税务总局
2000-3-28


国家税务总局关于做好固定资产投资方向调节税停征

工作的通知
2000-03-28 国税发[2000]256号

为进一步贯彻落实中共中央中发［１９９９］１２号文件中提出的关于暂停征收固定资产投资方向调节税的政策决定，做好固定资产投资方向调节税停征收尾工作，现就停征后的有关工作及政策通知如下：
一、清理清查纳税户固定资产投资方向调节税的纳税和欠税情况
各级地方税务局要认真做好固定资产投资方向调节税停征后的清理清查工作。针对多年来固定资产投资方向调节税征管不到位的现象，为维护税收法规的严肃性，确保税款足额入库，尽量缩小停征该税对完成２０００年税收收人任务的影响，应当进行彻底的清理清查。凡固定资产投资方向调节税开征以来到１９９９年１２月３１日前的应税建设项目投资，均应纳入本次清理检查范围。
清理清查工作的重点是：对偷逃税户要进行补税等处理；对拖欠税款户要限期补缴欠税。地方各级税务机关要清理清查工作的宣传、汇报，争取当地党政领导和有关部门的支持与配合，以利于工作顺利开展，具体清理清查办法由各地自行安排决定。
二、做好应税建设项目在停征后的税款结算和清算工作
（一）要严格按照有关规定划清停征前后界限，对纳税户不能准确提供１９９９年上半年与下半年实际完成投资额以及建设项目２０００年１月１日前实际完成投资额的，税务机关可依据《中华人民共和国税收征收管理法》从实核定其实际完成投资额。
（二）对建设项目应纳税额的清算，多退少补。凡需补缴税款的，应严格按《中华人民共和国税收征收管理法》赋予的权限，采取必要的手段，确保税款足额人库；需退税的，税务机关应及时审核批准，不得拖延，具体的退税办法由各地自定。
（三）凡属以前年度的欠缴和应查补的税款，应切实采取有效措施，抓紧催缴和追缴入库。一次清缴确有困难的，可制定清缴计划，经税务机关核准，于２０００年底前分次缴清应纳款项金额。
三、固定资产投资方向调节税暂停征收后，对２０００年１月１日后发生改变项目用途的，除故意虚假立项确属偷税行为的以外。不再追究新发生的纳税责任；在清理清查工作中遇有政策不清造成征纳双方纠纷的问题，各地要及时向总局报告。
四、固定资产投资方向调节税开征以来，在贯彻国家产业政策，引导投资方向，调整产业结构，减少铺张浪费，提高建设效益，促进国民经济健康、稳定、持续发展以及增加地方税收收入等方面发挥了积极的作用。各级税务部门做了大量艰苦细致、卓有成效有工作；广大税务干部不辞辛劳，涌现出许多先进人物和先进事迹；有关部门也给予了大力支持配合，许多征管实践中探索出来的行之有效的工作方法和经验值得很好的总结和借鉴。为此，各地要对本地区的固定资产投资方向调节税的征管工作进行总结，实事求是地客观评价本地区的工作，对工作突出的先进单位和个人应予表彰和奖励。总局将在适当时候听取固定资产投资方向调节税工作情
况总结和贯彻减征停征政策执行情况的汇报。
五、各地接到本通知后，要积极行动起来，组织人力，抓紧布置落实，于２０００年１１月１日前完成本地区清理检查工作，并将清理结果、欠税和人库情况、填写《ＸＸ省（区、市）固定资产投资方向调节税清理检查情况上报表》（见附件）上报总局。
附件：略