商业秘密完全手册（之三）
侵犯商业秘密的法律救济途径
一、侵犯商业秘密权的种类
商业秘密侵权行为的类型在《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条都有规定，体现在不当获取、不当披露和不当使用，主要有以下一些方式。
第一，以不正当手段获取，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。“不正当手段”应以公认的商业道德和合乎常理的行为方式为标准，凡以违反商业道德、超越合理界限的方法获取商业秘密的，均构成侵权。也可借鉴国外的立法，如美国《统一商业秘密法》在排除正当手段基础上进一步明确不正当手段，其中正当手段包括独立发现、以反向工程发现、在商业秘密所有人授予的使用许可项下发现、从公开使用或展出的产品中观察得来、从公开的文献中得到五种。
第二，不正当地披露或使用，即披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。这种侵权行为建立在第一种行为的基础上，往往是不正当获取行为的目的行为，至于行为的主观动机则不影响侵权性质的认定，使用或允许他人使用一般以非法谋利为目的，而披露的动机常常是为报复他人、或以挤垮竞争对手为目的，性质更为恶劣一些。只要对不正当获取的商业秘密加以披露、使用或者允许他人使用，均为侵权行为。
第三，违反信任关系的披露或使用，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种形式一般是违反合同附随义务等内容的规定。
第四，第三人恶意获取和使用，即第三人在明知或应知商业秘密系由非法手段得来，而获取、使用或者披露他人的商业秘密。善意第三人按照目前的法律规定不直接承担法律责任，判断善意的要分析行为人主观上是否属于明知或应知商业秘密的来源为非法以外，还应有明确的时间标准，一旦商业秘密权利人将第二人非法窃取或违约披露等事实通知善意第三人，其善意即自行终止，商业秘密权利人发出的通知是划分善意与恶意第三人的时间标准。
二、侵犯商业秘密的法律救济
从我国现行法上保护商业秘密法律规定相应的法律救济途径可分为四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。
1、民法上的救济
民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。根据商业秘密保密合同负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，权利人可以违约为由起诉。根据《反不正当竞争法》第10条规定，其他人以不正当的手段获取，披露、使用权利人的商业秘密，即属侵害他人的商业秘密，权利人可以提起侵权之诉。从民事责任的形式看，最常采用停止侵权和赔偿损失两种方式。关于损失赔偿额的确定，主要有两种方法：一是以权利人的实际损失额计算；另一种是在损失额难以计算时，以侵权人在侵权期间因侵权所获得利润作为赔偿额。
2、劳动法上的救济
这种方式只使用本公司雇员或者前雇员，雇员违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。
3、行政法上的救济
根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》的规定，当企业认为其商业秘密受到侵害，可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为，企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关可以进行调解。
4、刑法上的救济
根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪，权利人可以向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑责任。在追究刑责任的同时，权利人可提起刑事附带民事诉讼要求侵权人承担民事赔偿责任。
华为原职工王××等3人曾任职硬件工程师并参与了华为公司光网络设备的研发工作，在职时分别与华为公司签订保密协议，离职时也曾与华为签订《离职员工承诺书》。但秦××在离开华为公司时，将用光盘拷贝的涉及华为公司不为公众所知的部分技术机密文件带走。华为公司断然采取了刑事手段，深圳南山区法院就华为前员工窃密案一审判决，认定3人构成侵犯商业秘密罪。 涉及侵犯商业秘密的纠纷在科技业界并不少见，但像华为商业秘密案中这样动用刑事诉讼手段的却非常少见。该案作为在全国知识产权领域极具争议、颇具代表性的案件，对类似商业机密或商业纠纷案件的处理具有积极意义。
三、商业秘密侵权的认定
（一）行政认定
国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第5条第3款规定，权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据证据认定被申请人有侵权行为。
（二）司法认定
商业秘密权利人主张他人侵权时不仅要证明对方实施了获取、披露或使用涉讼信息行为，而且要证明该信息来源于自己，如果直接证明信息来源于原告，从实践和证据的角度来看都是非常困难的。为平衡双方的利益关系，司法实践中一般以推定的方式认定：由原告证明双方信息相同以及被告接触原告信息可能的事实，推定被告信息来源于原告，除非被告证明自己信息另有来源。这种推定一般被简称为“相同＋接触－合理来源”的认定方式。接触，一般指接触的可能，在有员工跳槽的条件下，只要员工有接触的可能性即推定为信息来源于原告，而接触的内容为原告诉请保护的秘密；合理来源包括公知信息、自行开发、反向工程所得、受让以及不知他人获取、披露非法而使用等，这些均构成被控侵权人的法定抗辩理由。
四、商业秘密涉及的法律规定
1、《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和侵犯商业秘密的类型；
2、《刑法》第219条规定侵犯商业秘密的罪状和应当承担的刑事责任；
3、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。
4、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（共12条，以下简称12条规定）对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
5、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。
6、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
7、劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于雇员违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的雇员，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。
8、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于雇员未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。
作者：王瑜，知识产权公司首席律师，中国知识产权研究会高级会员。
电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.net。
农业部关于印发《农民专业合作社示范社创建标准（试行）》的通知
农业部
农业部关于印发《农民专业合作社示范社创建标准（试行）》的通知
农经发[2010]8号
各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团农业（农牧、农村经济）、农机、农垦、渔业厅（委、办、局）：
为贯彻落实《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》（中发[2010]1号）提出的“大力发展农民专业合作社，深入推进示范社建设行动”要求，按照农业部等11部门《关于开展农民专业合作社示范社建设行动的意见》（农经发[2009]10号）确定的示范社建设目标和主要内容，结合各地示范社建设经验，我部制定了《农民专业合作社示范社创建标准（试行）》，现印发你们，请参照执行。
制定试行《农民专业合作社示范社创建标准（试行）》是贯彻落实今年中央1号文件精神的具体措施，有利于指导各地广泛深入开展农民专业合作社示范社建设行动，有利于推动农民专业合作社规范化、上水平发展，对于率先培育一批引领农民参与国内外市场竞争的现代农业经营组织具有重要作用。各省（区、市）农业部门要高度重视农民专业合作社示范社建设，参照本标准，采取多种方式，因地制宜地开展示范社建设行动，尽快培育一批符合标准的示范社。要加强与有关部门的沟通协调，加大对示范社的财政扶持奖补力度，重点支持示范社承担有关国家涉农项目，提高示范社贷款授信等级和贷款用信额度，搞好示范社宣传，扩大示范社影响，充分发挥其示范带动作用。
各省（区、市）农业部门要认真总结当地农民专业合作社示范社建设的好做法、好经验，并将有关情况及时报农业部经管司。
附件：《农民专业合作社示范社创建标准（试行）》
二〇一〇年六月十一日
附件：
农民专业合作社示范社创建标准（试行）
（一）民主管理好
1.依照《农民专业合作社法》登记设立，在工商行政管理部门登记满2年。有固定的办公场所和独立的银行账号。组织机构代码证、税务登记证齐全。
2.根据本社实际情况并参照农业部《农民专业合作社示范章程》制订章程，建立完善的财务管理制度、财务公开制度、社务公开制度、议事决策记录制度等内部规章制度，并认真执行。
3. 每年至少召开一次成员（代表）大会并有完整会议记录，所有出席成员在会议记录上签名。涉及到重大财产处置和重要生产经营活动等事项由成员（代表）大会决议通过，切实做到民主决策。
4.成员（代表）大会选举和表决实行一人一票制，或一人一票制加附加表决权的办法，其中附加表决权总票数不超过本社成员基本表决权总票数的20%，切实做到民主管理。
5.按照章程规定或合作社成员（代表）大会决议，建立健全社务监督机构，从本社成员中选举产生监事会成员或执行监事，或由合作社成员直接行使监督权，切实做到民主监督。
6.根据会计业务需要配备必要的会计人员，设置会计账簿，编制会计报表，或委托有关代理记账机构代理记账、核算。财会人员持有会计从业资格证书，会计和出纳互不兼任。理事会、监事会成员及其直系亲属不得担任合作社的财会人员。
7.为每个成员设立成员账户，主要记载该成员的出资额、量化为该成员的公积金份额、该成员与本社的交易情况和盈余返还状况等。提取公积金的合作社，每年按照章程规定将公积金量化为每个成员的份额并记入成员账户。
8.可分配盈余按成员与本社的交易量（额）比例返还，返还总额不低于可分配盈余的60%。
9.每年组织编制合作社年度业务报告、盈余分配方案或亏损处理方案、财务状况说明书，并经过监事会（执行监事）或成员直接审核，在成员（代表）大会召开的十五日前置于办公地点供成员查阅，并接受成员质询。监事会（或执行监事）负责对本社财务进行内部审计，审计结果报成员（代表）大会，或由成员（代表）大会委托审计机构对本社财务进行审计。自觉接受农村经营管理部门对合作社财务会计工作的指导和监督。
（二）经营规模大
10.所涉及的主要产业是县级或县级以上行政区域优势主导产业或特色产业。经营规模高于本省同行业农民专业合作社平均水平。
11.农机专业合作社拥有农机具装备20台套以上，年提供作业服务面积达到1.5万亩以上。
（三）服务能力强
12. 入社成员数量高于本省同行业农民专业合作社成员平均水平，其中，种养业专业合作社成员数量达到150人以上。农民占成员总数的80%以上，企业、事业单位和社会团体成员不超过成员总数的5%。
13.成员主要生产资料（初入社自带固定资产除外）统一购买率、主要产品（服务）统一销售（提供）率超过80%，标准化生产率达到100%。
14.主要为成员服务，与非成员交易的比例低于合作社交易总量的50%。
15.生产鲜活农产品的农民专业合作社参与“农超对接”、“农校对接”，或在城镇建立连锁店、直销点、专柜、代销点，实现销售渠道稳定畅通。
（四）产品质量优
16.生产食用农产品的农民专业合作社所有成员能够按照《农产品质量安全法》和《食品安全法》的规定，建立生产记录制度，完整记录生产全过程，实现产品质量可追溯。
17. 生产食用农产品的农民专业合作社产品获得无公害产品、绿色食品、有机农产品或有机食品认证。生产食用农产品的农民专业合作社主要产品拥有注册商标。
（五）社会反响好
18.享有良好社会声誉，无生产（质量）安全事故、行业通报批评、媒体曝光等不良记录。
19.成员收入高于本县域内同行业非成员农户收入30%以上，成为农民增收的重要渠道。
