北京市首例涉嫌违法发放林木采伐许可证案
引发的意见分歧和法条竞合的法理冲突
北京市顺义区人民检察院 李旺城、郭小锋
一、基本案情：
杨某，男，42岁，某区林业局林政资源科副科长。
2001年3月23日杨某在负责审批本区某村申请采伐枯死杨树180株的过程中，违反审批程序，在未进行实地测量、未减少株数的情况下，以部分杨树患溃疡病为由将申请采伐表中的立木蓄积由31.5立方米改批为18立方米。同年9月30日该村又申请采伐村西河套等地枯死杨树1918株，杨某在未办理枯死树鉴定的情况下，采用同样手段将申请采伐表中的立木蓄积由69立方米改批为40立方米，后报批主管局长同意。同时杨某在明知林木采伐许可证尚未发放的情况下，擅自电话通知该村进行林木采伐。杨某的上述行为导致林木被滥伐共计58立方米。
二、分歧意见：
第一种观点：杨某构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是：杨某身为负责林木采伐证发放的林业主管部门工作人员，其违反管理程序的发放，造成了58立方米林木被滥伐的严重社会后果，其两次私下改动采伐申请表、不进行枯死树鉴定等行为表明了其主观上存在间接故意。杨某的行为违反了《刑法》第407条中所指的“森林法的规定”，即北京市林业局发布的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》，且情节严重，应以刑法第407条违法发放林木采伐许可证罪定罪处罚。
第二种观点：杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是：1、杨某的主观故意不明确，表现在杨某更改立木蓄积数的行为属于其职责范围内的权力，杨某是在认为有一定数量杨树患溃疡病的情况下依据工作经验将数据更改的，同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、后果虽然严重，但责任却较分散，表现在杨某虽更改立木蓄积，但报经了主管局长签字同意，同时区林业局后也确实签发了林木采伐许可证，因此其行为不属于滥发林木采伐许可证，依据罪责相适应原则不宜定罪。
第三种观点：杨某构成玩忽职守罪。理由是：杨某亦属国家机关工作人员，主观上存在故意，表现在两次擅自改动采伐申请表、擅自通知提前采伐、不进行枯死树鉴定等；在客体上侵犯了国家林业部门的正常工作秩序，客观方面杨某违反法律、法规规定，故意不正确行使职权，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。杨某的行为符合《刑法》第397条第1款之规定，应以玩忽职守罪定罪处罚。
三、评析意见：
我们同意第二种观点，认为杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪，因为其中的主观方面和客观方面要件不能排除其他合理性怀疑而导致其犯罪构成要件不明显或者说是缺乏。理由是：
第一，主观故意不明确。根据《刑法》第407条的规定，违法发放林木采伐许可证罪在主观方面，应为故意。其所涉及两种行为，无论是滥发或超限额发放，行为人对自己行为的性质、可能产生的结果都应当知道，因为这对于林业主管部门的工作人员而言，是个常识问题，不存在不能预见的情形。但是，如果主观上不存在故意，即使情节严重，依法也不能认定构成违法发放林木采伐许可证罪。本案中，杨某作为主管审批的林业人员，拥有法律赋予的审批发放权利，同时法律并没有禁止性规定主管人员不能依据主观判断而去改动林木蓄积量，其依据工作经验认定部分杨树患溃疡病而将审批的立木蓄积数由多改少属其职责权力范围，因此其犯罪的主观故意不明确。第二，此罪在客观方面，《刑法》第407条只规定了两种处罚行为，即超过年采伐限额和滥发的。本案中，首先杨某没有超年采伐限额发放。现有的证据无法证明当时杨某审批时发放是否超过了年采伐限额，尽管了解到这一点对判断杨某违规发放的主观故意是有帮助的，但本着以事实为依据，以法律为准绳的精神，宜认定杨某没有超限额发放；其次杨某没有滥发。尽管其在私改林木蓄积方、擅自通知无证先伐、不执行枯死树鉴定上违反了审批程序，但是采伐证后确也经主管局长签字同意，由区林业局正式签发。所以说杨某的行为是严重不负责任，而不能说是滥发。
既然我们认为不构成违法发放林木采伐许可证罪，那么杨某是否构成犯罪呢？我们认为，杨某给该村发放林木采伐许可证的行为是一种严重违反审批程序和不服责任的行为，但认定构成犯罪没有法律依据，因为其行为只存在社会危害性，不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，所以不能认定杨某构成犯罪，理由是：
什么是犯罪？《刑法》第13条明确规定了犯罪的概念，犯罪具有三个本质特征：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。尽管我国在采用犯罪构成作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的法律标准，但上升到犯罪本质特征层面来分析犯罪，法理也是相通的。在本案中，首先杨某行为的社会危害性不容置疑。根据最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定[1]，很显然杨某的违规发放行为造成了严重的社会危害后果。其次，关键分析它的刑事违法性。因为刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准，它表现为两种情况：一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。《刑法》第407条规定，林业主管部门的工作人员违反森林法的规定[2]，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏，处三年以下有期徒刑或者拘役。由于对杨某的发放是否超年采伐限额无证据确认而被排除，因此关键看其是否超越职权或滥发采伐许可证，在这一点上存在合理性怀疑：1、杨某的改批是依据自己的工作经验，认为有一定数量杨树患溃疡病所致，同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、区林业局批给该村的林木采伐许可证中明确记载采伐日期为2001年9月30日至10月30日，而领证日期为2001年10月18日，杨某通知无证先伐的行为在时间上符合林业局批准的规定采伐期限，只能说是违反了程序，不能强调它是滥发。3、杨某在明知该村的申请材料中没有枯死树鉴定，不符合北京市林业局实施的相关文件的情况下，仍然签字同意批准发放林木采伐许可证的行为，违反了《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》，然而该管理程序仅为市级林业主管部门颁布的一个规范性文件，不足以作为法律定罪的依据。最后，看它的应受刑罚处罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果；但如果某种行为只应承当民事责任、行政责任时，则不可能成立犯罪；只有当该行为应当受到刑罚处罚时，才成立犯罪[3]。本案中杨某的行为违反了行政审批的程序无疑，但是它只是承担行政上的责任。而在法律层面，杨某的行为既不属于《刑法》第407条的超年限额发放和滥发，也不属于《森林法》第41条的超越职权发放；同时在责任承担上，尽管杨某的责任很明确，造成的后果也严重，但是让杨某一人全部承担是不公平的，毕竟整个审批经过了主管领导的签字同意和上级林业局的审核，所以责任分散的合理性怀疑也不能排除，因此，杨某的行为不具备应受刑罚处罚性。所以综上所述，杨某不构成犯罪。
此外，关于杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪的意见中，还涉及两个值得研究的问题：
（一）北京市林业局颁布的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》能否作为违反法律定罪的依据？如果不能，那么认定发放林木采伐许可证罪违法的依据是什么？
违法发放林木采伐许可证罪表现为违反森林法规定的行为。在这里，我们对“违反森林法的规定”应作广义的理解还是狭义的理解呢？笔者认为，应作广义的理解合适，这样才更符合我国刑罚的立法目的[4]。我国刑罚的目的是预防犯罪，它包含最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次，显然作广义理解更符合这一刑罚目的。所以，“违反森林法的规定”不仅指违反《中华人民共和国森林法》的规定，也包括违反《中华人民共和国森林法实施细则》等国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章中有关森林年采伐限额、采伐森林和林木的范围及方式、林木采伐证的申请与审核发放权限等事项的规定。没有违反上述规定的，不构成犯罪。北京市林业局制定实施的相关文件《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》既不是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，也不是国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章，而是北京市林业局根据《中华人民共和国森林法》及其实施细则、《北京市森林资源保护管理条例》和北京市政府《关于加强本市工程建设征占用林地和伐移林木管理的通知》，对1997年类似文件的进行修订后，印发全市林业部门实施的一个规范性文件，目的是规范全市林业部门工作人员的行政行为，因此不能上升到法律的高度。
我们认为，认定林木采伐许可证违法发放的依据应当是《中华人民共和国森林法》、《实施细则》及《刑法》有关条款等全国人大及其常委会指定的法律和国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章。
（二）杨某是否构成玩忽职守罪？若不构成，那么便出现了一个法理冲突，即当行为违反了普通规定但却没有违反特殊规定时该如何适用法律？
我们需注意到，刑法第397条第1款在规定玩忽职守罪时，有一个“但书”，即“本法另有规定的，依照规定。”同时，刑法第407条就具体规定了“林业主管部门工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”两个法条规定的罪名所侵犯的客体是一致的，因此表现为一般法条和特别法条的包含关系。刑法通说明确规定[5]，当一般法条和特别法条竞合时，遵循特别法优于普通法、特别条款优于普通条款、重法优于轻法的原则，问题是当行为不构成刑法特殊规定的犯罪而只构成普通规定的犯罪时应该如何认定呢？这涉及到法理上的冲突，需要国家出台相关司法解释进一步予以确定。
我们认为，首先肯定刑事法律在程序上具有不可逆转性，其次按照特殊条款优先适用普通条款的刑法通说，应着重考虑杨某是否构成违法发放林木采伐许可证罪，如果不构成犯罪，就应当认定其无罪，而不能再套用一般性的条款，去追究他的玩忽职守罪，否则就在法理上违背了谦抑的精神[6]。
四、处理建议：
由于此案是在检察环节中遇到的首例案例，并未进入审判环节，我们只能提出相应的处理建议以供探讨。我们提出如下处理建议：
1、杨某的行为不构成犯罪，建议对其作为直接责任人员进行行政处罚，追究其行政责任；
2、针对本案中，杨某违反的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》不具备刑事违法性的判断标准，从而导致其缺乏犯罪特征要素，建议出台相关的司法解释对发放林木采伐证的行为的违法性作进一步明确的界定；
3、建议最高检、最高法对《刑法》第397条玩忽职守罪的一般条款与第398条至第419条所规定的特殊条款如何进行具体适用作出相应的司法解释，以解决因法条竞合而导致不符特殊条款但符一般条款的犯罪构成要件如何适用法律的问题。
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注释：
[1] 该规定为：违法发放林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的情形，就是指发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被伐数量超过10立方米；滥发林木采伐证，导致林木被滥伐20立方米以上。
[2] 见《森林法》第41条，违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证，由上一级人民政府林业主管部门责令纠正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；有关人民政府林业主管部门未予纠正的，国务院主管部门可以直接处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[3] 张明楷：《刑法》2001年版，全国司法考试指定用书，法律出版社出版，第8页。
[4] 张穹、敬大力、赵秉志主编：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社出版，第347页。
[5] 张明楷等主编《国家司法考试辅导用书第二卷》，法律出版社出版，第100页。
[6] 陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社出版，第794页。
思茅市人民政府办公室关于印发《思茅市食品安全工作目标考核暂行办法》的通知
云南省思茅市人民政府办公室
思茅市人民政府办公室关于印发《思茅市食品安全工作目标考核暂行办法》的通知
思政办发〔2006〕20号
各县、区人民政府，市直各委、办、局：
为贯彻落实《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（国发〔2004〕23号）和《云南省人民政府关于进一步加强食品安全工作的意见》（云政发〔2005〕113号）精神，加大各级政府和有关部门对食品安全综合监管工作力度，经市政府同意，现将《思茅市食品安全工作目标考核暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○六年二月二十七日
思茅市食品安全工作目标考核暂行办法
第一条 为认真贯彻落实《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（国发〔2004〕23号）和《云南省人民政府关于进一步加强食品安全工作的意见》（云政发〔2005〕113号）、《云南省人民政府办公厅关于印发〈食品安全工作目标考核暂行办法〉的通知》（云政办发〔2005〕206号）精神，切实加强各级人民政府和有关部门对食品安全工作的监督管理责任，有效防止重大食品安全事故发生，保障广大人民群众的食品安全，市政府对全市食品安全工作实行目标责任管理。具体工作由市食品安全委员会负责。
第二条 市食品安全委员会负责对县（区）人民政府和市食品药品监督管理局、市农业局、市质监局、市工商局、市卫生局、市商务局、市出入境检验检疫局等部门进行考核。
第三条 考核内容
（一）市食品安全委员会根据被考核单位承担的食品安全职责，结合实际工作，制订考核工作方案和评分标准。
（二）食品安全工作目标考核分为政府考核和部门考核。对县（区）人民政府的考核包括：组织领导、协调机制及制度建设、监管保障情况、依法查处重大食品安全事故情况、经费保障及宣传教育、市政府确定的其他考核内容。
对部门的考核分为综合部分和技术指标两部分。综合部分包括组织领导、制度建设、监督管理、保障措施等内容；技术指标根据部门职能对职责范围内的重要技术指标进行考核。
第四条 考核原则
（一）求真务实，考核标准科学规范。
（二）权责明确，促进工作全面展开。
（三）宣传与教育相结合。
（四）狠抓落实与责任追究相结合。
第五条 考核办法
实行季度自查、年中督查、年末考核的办法。季度自查由被考核单位自行组织，对各项工作的进展情况进行自查；年中督查和年末考核由市食品安全委员会办公室组织对县（区）人民政府和市级部门的食品安全工作开展情况进行检查，对食品安全工作目标考核指标进行综合评分，并提出相应的综合考评意见，报市食品安全委员会审定。对于年中督查和年末考核中发现的问题，由考核组及时向被考核单位反馈，并提出整改意见。
第六条 考核程序
（一）单位自评
县（区）人民政府和市级有关部门要在当年12月10日前，将年度食品安全工作目标完成情况自查报告报市食品安全委员会办公室。
（二）组织考核
收到各单位自查报告后，市食品安全委员会办公室于当年12月份组织有关人员对县（区）人民政府和市级有关部门进行统一考核。
（三）考核方式
1.听取汇报。考核组听取被考核单位年度内食品安全工作总体开展情况的汇报，全面了解食品安全工作目标责任制各项工作完成情况。
2.召开座谈会.听取有关部门、协会、学会、食品生产经营企业及社区群众代表的意见。
3.查看资料。查看被考核单位涉及食品安全工作的有关档案、文件、记录、各项制度等。
4.实地检查。实地抽查农产品种养殖基地（场），食品生产加工、流通企业，餐馆，畜禽定点屠宰场，农贸市场，集体食堂等。
5.综合打分。考核组成员按食品安全工作目标责任制考核指标逐项打分，满分100分。县（区）人民政府按考核内容评分，满分100分；市级部门综合部分50分，技术指标50分，满分100分。汇总考核组各成员评分后计算平均分值，得出考核总分。
（四）考核等级
食品安全工作目标责任制考核分为好、良好、一般、差4个等级。考核结果总分在90分（含90分）以上为好，80分（含80分）以上为良好，70分（含70分）以上为一般，70分以下为差。
第七条 奖惩
考核结束后1个月内，由市食品安全委员会办公室汇总各地及有关部门考核结果，报市食品安全委员会审定。对在年度考核中做出突出成绩，工作完成出色的先进单位给予表彰。考核为差的，予以通报批评，责令写出书面整改意见，并将整改效果作为下年度考核的重点内容之一。
对不履行法定职责、玩忽职守造成重大食品安全事故的，要追究责任；在考核过程中，存在弄虚作假、违法违规行为的，要依法追究相关人员的责任；触犯刑律的，要依法移送司法机关追究刑事责任。
