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述评：外资违法违规从事特许经营第一案判决

林晓 律师

2005年8月16日，北京市朝阳区人民法院对韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷一案做出了判决，确认韩美艳与被告于2004年7月2日签订的《Inch by Inch CHINA特许经营合同》无效；判决被告自判决生效之日起十日内返还韩美艳加盟费十万元。这是自2005年2月1日《商业特许经营管理办法》施行以来，有关外资企业违反中国投资法律和相关规定从事商业特许经营活动的首个判例，具有里程碑的意义。

2001年４月１２日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。

《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”，其中，在《限制外商投资产业目录》第六条（五）之3明确列明“特许经营和无固定地点的批发、零售：不迟于2004年12月11日允许外商投资”。因此，自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第三条明确规定，关于（一）佣金代理、（二）批发、（三）零售、（四）特许经营等商业领域，自“2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。”（该《办法》第21条规定）。同时，2005年2月1日起施行的《商业特许经营管理办法》第三十三条明确规定：“外商投资企业以特许经营方式从事商业活动的，应向原审批部门提出申请增加‘以特许经营方式从事商业活动’的经营范围”。

由此可见，根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定，可以得出如下结论：
① 我国法律、行政法规明确规定，在2004年12月11日前，外国投资者（外国公司、企业和其它经济组织或者个人）在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业特许经营活动，即对于外国投资者而言，中国内地的商业特许经营市场是封闭的；
② 在2004年12月11日后，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动，同时，需要向原审批机关申请增加特许经营范围，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。

因此，外资企业在2002年2月之后在中国内地从事特许经营签订的合同均存在“违反国家法律、行政法规的强制性规定”的无效因素；同时，外资企业特许人在缔约时也不具有在中国内地开展特许经营的民事行为能力。

另一方面，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，外资企业与中国加盟者签订的特许经营合同超越了外资企业的经营范围，应属无效。

长期以来，笔者始终持有上述观点（见《特许连锁系统的崩溃??当前特许经营合同无效化的危机》一文），并且，所阐述的法律意见在司法实践中均被合同对方当事人（特许人一方）所接受，因而在所有代理的30余件特许经营合同纠纷案件多以庭外和解方式了结，其中具有代表意义的是济南新大新对香港大快活（和解）、刘勇诉北京（韩国）金姬美（撤诉和解）、汪洁对北京阿呀呀（非讼和解）等特许经营合同纠纷案件，而此次韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷案是唯一一件诉至法院并走完诉讼程序的案件（目前由上海市中级人民法院受理尚未开庭的案件还有李某等诉永和大王特许经营合同纠纷案），其主要原因也在于被告一方不接受非讼调解方式，是不得已而为之。因为，从律师的角度来看，诉讼结果将对特许人精心营造的特许经营体系发生不利影响，甚至发生连锁性毁灭打击，律师的职责不是要拆人家的庙宇，而是要维护委托人的合法权益。不过，从内心来讲，我始终在企盼着一个圆满判例的出现，以此推动我国特许经营法学理论的发展。北京市朝阳区法院的判决终于使我如愿以偿。

在该判决中，法院认为：“违反我国法律、行政法规的强制性规定，违反国家限制性经营规定而签订的合同，属于无效合同。
印气巴谊印气公司系外资企业，其在中国境内的投资、获得利润和其他合法权益，受中国法律保护，但其必须遵循中国的法律、法规，遵守国家有关禁止或者限制其从事的行业的规定。
特许经营是指特许者将自己所拥有的商标、商号、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。根据国务院《指导外商投资方向规定》及其批准的《外商投资产业指导目录》，特许经营属于中国逐步开放的产业，列为限制类外商投资项目，并明确于2004年12月11日后允许外商投资。也就是说，在2004年12月11日之前，国家不允许外商投资企业以特许经营方式从事商业活动。而印气巴谊印气公司与韩美艳在2004年7月2日签订的特许经营合同中，约定印气巴谊印气公司授权韩美艳使用其商标、商号从事运用特定仪器设备进行美体塑身的经营活动，属于国家限制其从事的商业特许经营方式，明显违反了上述行政法规的强制性规定。该特许经营合同签订后，仅是韩美艳交纳了加盟费给印气巴谊印气公司，该合同并未进入实质履行阶段，即韩美艳没有用印气巴谊印气公司的商标、商号等从事经营活动。同时，印气巴谊印气公司至今未获得以特许经营方式在我国从事商业活动的批准。故综合上述因素，本院认为涉案的特许经营合同属于无效合同。
印气巴谊印气公司作为外资企业应该知道我国限制其特许经营范围的强制性规定，仍然与韩美艳签订特许经营合同，对于该合同无效具有主观过错，因此应当返还韩美艳支付的10万元加盟费，并赔偿韩美艳因此所受到的损失。”（以上见〈2005〉朝民初字的5967号判决第4-5页）

尽管韩美艳苦苦等待了将近半年，但她终于迎来了法律的胜利，维护了自己的权益。我们在为韩美艳庆幸之时，也为中国司法走向公正并有着具有智慧的新一代法官而感到由衷的欣慰。

本判决的法律意义在于，第一次以司法裁判形式确定了外资企业从事特许经营“违反我国法律、行政法规的强制性规定，违反国家限制性经营规定而签订的合同，属于无效合同”；同时，《外商投资商业领域管理办法》、《商业特许经营管理办法》等根据上位法制定的部门规章，也是人民法院审理特许经营合同纠纷的判决依据。可以说，本判决完全符合最高人民法院的司法解释的规定，即“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”
另一方面，由于《商业特许经营管理办法》有着“本办法施行前已经以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业，应将已开展业务的情况向原审批部门备案，继续以特许经营方式从事商业活动的，应按本章规定的程序办理相关手续”的规定（第三十六条），所以引起许多人的误解，以为在该《办法》施行前违法违规从事商业特许经营的外资企业，只要补办行政许可手续就可“转危为安”，违法违规操作者与加盟商签订的特许经营合同也会“化险为夷”。这种认识的错误在于，首先，拥有外资特许经营行政许可权利的商务部（或商务局），并无权审查或裁决特许经营合同是否有效，认定特许经营合同是否有效的裁判权在于人民法院。
其次，尽管在我国合同法有关合同无效的认定中加入了国家干预的色彩，但是，合同法到底是要尊重契约自由与契约自治原则的，为了维护经济关系的稳定，主张合同无效或可撤销的权利仍然在于合同当事人；因而，在外资企业违法违规从事商业特许经营活动中，其与加盟者订立的合同是否有效、是否可被撤销，属于具体合同的效力认定问题，应由合同当事人向人民法院提出主张并由法院裁决。
第三，一个基本的法理，民事行为的有效性取决于民事行为发生时是否具备法律要件，这样，即使在后补办增加“以特许经营方式从事商业活动”的经营范围，也无法对抗在前合同无效的因素。
对于以上认识在本案判决中虽然没有明确表述，但是，据了解，主审法官已然综合考虑了上述因素，并走访了商务部主管部门询问了有关《商业特许经营管理办法》适用的意见。因此，可以说，本案的另一重要意义在于，对因《商业特许经营管理办法》第36条产生的误解进行了释明。


作者单位：北京市博融律师事务所特许经营部
有关该案的判决：特许经营律师网 http://www.fclaw.com.cn
E-mail: linxiao@fclaw.com.cn


民事抗诉程序检察机关举证责任及规则的理解与适用

福建省尤溪县人民法院
罗朝栋


2002年4月1日生效的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》），对当事人一、二审举证责任及规则作了一系列祥细规定，但对民事抗诉程序检察机关的举证责任及规则仅是作了简单规定，审判实践中不易于操作，常会遇到一些难以解决的问题。因此，笔者试就此作一些粗浅探讨。
一、明确民事抗诉程序检察机关举证责任及规则的意义。
1、规范民事抗诉程序检察机关的举证责任及规则是审判方式改革发展的需要。
从八十年代末开始，人民法院就不断进行民事审判方式改革，积极推行“直接开庭”审判方式，由法官“纠问式”的审判模式向当事人“诉辩式”的审判模式转变。取代的审判模式重在强调当事人举证责任，淡化人民法院收集证据职能。该审判模式严格规定了当事人因客观原因不能自行收集，或人民法院认为审理案件需要时，才能由人民法院进行收集证据。当事人在举证时限内由于举证不能、举证不足，或放弃抗辩权，就要承担相应的法律后果。法院正是依此证据规则开展审判工作的。法院所查明认定的事实，只可能是法律事实，与客观事实难以完全一致。按这种审判方式改革的要求，在民事抗诉程序中检察机关也必须遵循这一举证规则。实践中，检察机关对民事案件提起抗诉，没有遵循这种举证规则的现象还是普遍存在的。有的甚至过多动用公权，为一方申诉人谋利，收集有利于改判证据，片面追求抗诉改判率，以致使对方当事人处于弱势无助状态。这种抗诉方式，是极不可取的。它不但破坏了当事人民事诉讼权的平等，也损害到另一方当事人的实体权利的依法保护，既不利于解决纠纷和矛盾，还会影响到其自身的司法形象。检察机关给民行监督部门下达抗诉改判率的指标，致使部分检察人员违反证据规则取证。它与强化当事人举证责任，弱化和规范人民法院或检察机关取证职能是不相适应的，一定程度上也助长了当事人滥用诉权，不利于维护人民法院司法公正和裁判稳定性。因此，有必要对检察机关抗诉程序举证规则予以明确规定，这样，既可以确保检察机关行使监督权，防止抗诉权力扩张和滥用，减少因当事人不行使上诉权、抗辩权而缠绕司法部门申诉不断现象发生，也有利于审判工作的开展。
2、法律明确规定检察机关启动抗诉程序时可以收集证据。
检察机关提起民事抗诉程序，进行收集证据这项职能，是有明确法律规定的。笔者认为，这属于再审过程中举证情形之一，《若干规定》第四十一条、第四十二条、四十三条、四十四条，对“新的证据”的定义，提供时间等作了明确规定，第八十三条第三款规定，“本规定施行后受理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第一百八十四条的规定进行审理的，适用本规定”。除此，还可以参照人民法院收集证据职能进行操作。只要法院不履行收集证据职能的，检察机关就可以依法行使监督，履行收集证据职能，其所收集的证据，法院应当予以认定，这符合《若干规定》立法原意。
3、规范民事抗诉程序检察机关的举证责任及规则是民事诉讼证据规则自身发展的要求。
从《若干规定》条文直观上看，对于检察机关抗诉程序中取证，法院能否予以采信，实践中确实不易把握。这就需要对检察机关的举证责任及规则进行更为具体的规定，这样才有利于保护各方当事人的合法权益。就目前而言，依照《若干规定》进行深入理解与适用，这是对当事人诉权保护的一种补救措施，完全符合证据规则自身发展的要求。如果在民事抗诉程序中，对检察机关举证不引入证据规则作为评判标准，势必会给当事人带来有机可乘，也会严重影响到法院裁判的稳定性。
二、民事抗诉程序检察机关的举证责任及规则。
1、检察机关举证责任的含义。
检察机关的举证责任，是指检察机关为了支持民事案件一方当事人的主张，对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明的制度。民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据.在民事诉讼抗诉程序中，检察机关的诉讼地位与对立当事人是平等的，它提出抗诉的目的是为了支持一方当事人的主张。因此，检察机关的举证责任的性质与当事人所负的举证责任基本相同。它仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则参与民事抗诉诉讼活动。但是，检察机关的举证责任有其特殊性。即它是在人民法院依法不履行收集证据责任的时，在收集证据许可范围内，依法行使监督权的情况下而承担的一种民事诉讼法上的责任。换言之，它产生的前提不同。鉴此，检察机关的举证责任的表现形式应为调查取证。这样规定，既有利于调动检察机关和当事人的积极性，充分发挥检察机关在诉讼活动中的作用，使人民法院迅速查明案情，及时审结案件，又可防止当事人滥用抗诉权和检察机关在举证时被当事人所左右或无所适从。
2、检察机关举证规则。
按照“谁主张，谁举证”原则的要求，检察机关在民事抗诉诉讼活动中，以调查取证方式来落实举证责任。根据抗诉案件的特点和民事法及民事诉讼证据若干规定的要求，检察机关调查取证的范围应有所限制。笔者认为，此可称之为有限的调查取证。具体而言，即：对于已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，可以依照监督职权进行调查收集证据，启动民事抗诉程序。
1、是对于涉及有损国家利益、社会公共利益、或者他人合法权益的事实，人民法院不依法履行证据收集职责的。
2、是对于涉及依职权追加当事人、中止诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，人民法院依法不履行证据收集职责的。
3、是对于国家有关部门保存的档案材料或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，向人民法院申请后，没有得到准许的。
4、是当事人因客观原因向人民法院申请调查取证的，人民法院收集的证据不全面的、不客观的。
简言而之，就是人民法院不履行证据收集职责的，检察机关就可以依法行使监督权，进行收集相关证据。
三、民事抗诉程序检察机关举证规则的适用。
1、举证责任的分配。
与有限的调查取证举证原则相对应，分配检察机关举证责任时，首先，应遵从民诉法及民事诉讼证据规则的规定。其次，应注意：一是必须在涉及公共利益，违反审判程序，人民法院不履行调查收集证据职能范围内承担举证责任；二是对于众所周知的事实，检察机关无需举证证明。除此之外，检察机关没有任何调查收集证据的权利和义务，
2、检察机关收集证据的启动。
当事人因举证时限内举证不能、举证不足，或者为了逃避诉讼费用负担，不行使上诉权，在判决文书生效后，向检察机关进行申诉。对于这种情形，检察机关在受理申诉时应进行全面审查，一要查看是否有违反国家利益、社会公共利益或他人合法权益；二查要看审判程序是否合法；三要查看当事人申请取证是否属于检察机关收集证据范围。如果不存在上述三种情形之一，且适用法律并无不当的，可直接驳回当事人的申诉，检察机关无需启动证据收集程序。
对于涉及有损害国家利益、社会公共利益、或者他人合法权益的事实，和对涉及依职权追加当事人、中止诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，人民法院不依法履行证据收集职责的。检察机关对此可以依法行使监督，直接启动证据收集程序。对于国家有关部门保存的档案材料或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，向人民法院申请后，没有得到准许的；或者人民法院依职权所收集的证据不客观、不全面的。当事人在向检察机关提交申诉状之后，必须向检察机关提出书面调查取证申请，同时申请书应当载明法院不履行取证职责情形的理由和依据，以及申请被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所需调查收集证据的内容，所要证明的事实。检察机关经审查认为符合证据收集条件的，予以受理，并启动证据收集程序。检察机关对申诉人的申请不予准许的，应当告知申诉人。除此之外，检察机关随意启动证据收集程序，进行证据收集的，任何一方当事人均可提出异议，再审中人民法院亦可不予质证。
3、检察机关的举证时限。
检察机关提起民事抗诉程序，其调查收集证据的期限，笔者理解，有三个时间阶段。第一个时间段为启动抗诉程序之后至法院再审立案之日止。这里有两种情形，一种是依据《民事诉讼法》第一百八十二条规定和最高检司法解释，当事人在判决、裁定发生法律效力后两年内，向检察机关提出申请再审的，从检察机关决定受理后，至法院再审立案止，检察机关可以依证据规则进行调查取证，解除生效的婚姻关系判决应予除外；另一种是依据《民事诉讼法》第一百八十五条规定，检察机关发现有抗诉情形之一提出抗诉的，从发现之日起，可以依据证据规则进行调查取证。第二个时间段是从法院决定再审之日起至法院指定举证期限之前，这一时间段检察机关也可以依照检察机关收集证据规则进行取证。第三个期间是进入再审后，法院所指定的举证期间，检察机关可以按照再审举证规则进行操作，超期限举证的，当事人可提出异议，法院应不予质证。
此外还要注意，如果是程序上问题启动再审的，包括当事人在内必须给足三十日举证期限；如果是事实认定问题启动再审的，法院可以依照再审程序，视情况而定举证期限；如果仅是法律适用问题启动再审的，法院无需为检察机关和当事人指定举证期限。
4、关于检察机关举证法院质证和认证问题。
检察机关启动抗诉程序，进行调查收集证据如果在检察机关取证范围之内，法院应当按照再审程序予以质证、认证，检察机关若超脱证据规则进行取证的，当事人可不予质证，法院可不予采信。
实践中，当事人向检察机关申诉，检察机关以司法建议书形式向法院提出司法建议，并提供相应新的证据。对于这种情形，笔者认为，检察机关提供的证据只要在检察机关监督取证范围，即属于违反国家公共利益或违反审判程序的证据，符合启动再审条件的，法院再审立案后，应当按照再审程序予以采信。


福建省尤溪县人民法院
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