在知识产权许可中“非法垄断技术”的类型
评《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第13条
林 晓 律师
知识产权法律的目的是通过赋予发明等以独占排他权的保护，期待利用技术许可（licensing）等形式，促进产业和文化的发展。不过，伴随着技术贸易，技术拥有者对于许可技术接受者的研究开发、生产、销售等经营活动往往加以限制，这些限制对一定的产品市场或技术革新市场的竞争秩序造成恶劣影响，限制行为本身已脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则。因此，在技术许可贸易中应当通过合同法第329条规定的运用排除此类行为，维护、恢复公平的竞争秩序。可以说，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条，是对具有“脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则、违反竞争法原则”的法定违法行为类型的概括。换句话说，第13条概括的6种无效行为类型属于超越知识产权保护制度宗旨的知识产权的“非权利行使”范畴，合同法第329条、本《解释》第13条、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条以及专利法的有关规定，在现阶段没有颁布《反垄断法》（或称《竞争法》）时，将共同构成调整知识产权者利益与社会利益关系的基本法律依据。
《解释》第13条谋求的是对共同研究开发及知识产权实施许可中违反竞争法律原则的行为类型的概括与限制，其取向应是与各国有关专利、专有技术许可（licensing）与反垄断法的关系调整原则相一致的，作为主题可归结为“在共同研究开发及知识产权许可（专利、专有技术、著作权的实施许可）中反垄断法律的适用”。虽然，这与期待通过专门立法明确知识产权与反垄断法的关系尚有距离，但是，这一问题率先由最高人民法院以司法解释的形式做出明确阐述，对于维护技术市场竞争秩序、促进技术贸易的竞争，具有深远意义。
关于第13条的评价，可作参照的是美国的《关于知识财产许可反托拉斯法指南》（1995 Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）（以下简称美国指南）、欧盟的《有关一定范畴技术移转契约的条约85条3项适用的1996年1月31日EC委员会规则》（Commission Regulation 240/96）（以下简称EC委员会规则）、日本公正交易委员会1999年颁布的《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》（以下简称日本指针），以及各国的判例理论。此外，以美国为代表的跨国公司广泛采用的国际知识产权许可标准合同，即所谓国际知识产权许可贸易中的惯例，尽管其中有许多不合法理或站在发达国家立场的内容，但对我国经济立法、司法解释的制定也可资借鉴。
这样，《解释》第13条中明显不同于外国法律规定之处，应可视为站在发展中国家的立场做出的适时规定。基于以上认识，本文将比照各国法律规定、判例，对《解释》第13条有关内容进行评价，以求尽善尽美。
（原文）
第十三条 技术合同内容有下列情形的，属于合同法第三百二十九条所称“非法垄断技术、妨碍技术进步”：
（一）限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿地提供给对方、非互惠性地转让给对方、无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权；
（评价）
原则上，如果没有特别约定，任何一方当事人都没有将基于许可技术进行开发而获得的改进技术提供与对方或让其实施的义务。但是，在实际的合同中，以种种理由将自己的改进技术提供与对方，或者接受来自对方的改进技术是较常见的。
限制接受技术方的技术改进、技术使用以及将改进技术对第三人进行技术许可，或者要求其将改进技术转让与技术提供者，都将削弱被许可人改进技术的积极性、制约其在产品市场或技术革新市场中的经营活动、阻碍技术革新，因此上述行为应当禁止。这是本款立论的出发点，由此也可以做如下议论。
1． 关于“包括要求一方……无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权”
首先、本《解释》第61条对“独占实施许可”有明确定义，即“让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再许可他人实施，并且自己亦无权实施。”显然，将实施权人改进技术的实施许可条件规定为“独占实施许可”时，将限制实施权人对自己改进技术的使用，因而，日本法律将此种限制规定视为违法性强（参照指针第4-3-(5)-ィ-(ァ)-a），而不论其是有偿或是无偿。
在美国，关于改良条款（grant back），要比照许可关系的全体构造、在考虑其在关联市场的效果同时，基于“合理原则”进行评价（参照美国指南5.6条），其中，许可人在关联技术市场以及技术革新市场是否有支配力是最重要的要素，并且，比较衡量合同规定对竞争效果的影响；通常认为，非独占的实施许可比之独占实施许可的反竞争效果要小。
在欧盟，认为让技术接受方承担将改进技术或应用技术转让给许可人是违法的（参照委员会规则3条6项）；如果承担的义务是非独占的实施许可，则可被认可（2条1项4号）。
由此可见，在我国没有颁布反垄断法、本《解释》也不可能就违反竞争法的行为标准的判断做出扩大解释的情况下，诸如“美国指南”中援用的市场集中度、支配力、竞争限制效果等综合判断标准，无法借鉴；与之相比，欧盟、日本法律的明确规定具有借鉴意义。
因此，此处将“无偿地独占”作为条件不妥，即使许可合同中规定为“有偿地独占”，也属违法。
第二、关于“共享该改进技术的知识产权”的规定有易引起误解和与外国反垄断法、国家知识产权许可贸易惯例的不同之处。
（1） 技术合同的类别中包含了技术开发合同，在共同开发的情形下，改进技术的知识产权当然归属于共同开发者。
（2） 在日本法上及国际知识产权许可贸易中，在许可合同中附加“在被许可人（改进技术方）不希望提出专利申请的国家和地域的专利申请权给予许可人”的义务，认为属于合法[1]。
（3） 通常认为，将改进技术规定为合同当事人共有在日本《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》中“原则上为白条项”，即考虑到对市场中竞争秩序的影响极小，即使有此限制，原则上也不该当“不公正交易方法” [2]。
2． 关于改进技术实施许可的限制问题
本款虽然就改进技术的使用限制做出了禁止性规定（即“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”），但是，从反垄断法角度看，限制改进技术向第三人的技术许可与限制改进技术的使用在性质上是相同的，都将损害被许可人进行研究开发的积极性，阻碍新技术的开发，对市场竞争秩序产生恶劣影响，所以二者均属违法。因此，在“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”之后，应增加“以及限制其向第三人提供技术许可”。
同时，与上述议论关联的是在共同研究开发合同中，限制接受技术方与第三人进行共同研究开发，这也属违法范畴，应补充此项内容。
（原文）
第十三条（三）阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；
（评价）
1．有关生产产品数量或方法专利使用次数的限制，
通常认为（美、日、欧盟等认识相同），对最低生产数量和最低使用次数的限制，不存在违法可能性，而限制专利产品的最高生产数量或方法专利的最高使用次数，将对照其限制目的、形式和在市场中对竞争秩序是否有较大的影响，具体地判断“公平竞争危害性”，当在该市场产生“配额调整效果”时，属于违法。
由于我国没有颁布反垄断法，无违法性具体判断标准可循，因此，需要在《解释》中对“明显不合理”具体所指为何进行阐述。
2．有关价格、销售渠道的限制
各国竞争法均认为对产品价格、销售渠道进行限制，不存在“正当化理由”，当给市场竞争秩序造成危害时，应当排除。在美国，限制使用许可专利制造的产品价格被视为违法可能性较大，而限制接受技术方的再贩价格为当然违法（参照美国指南5.2条），同时，在相互许可（cross license）或者专利联盟（patent pool）的情形下，无论是在哪个特定领域只要阻碍竞争价格的形成，即构成违法。在欧盟，有关许可产品的价格、价格构成或者比例决定等，技术许可合同的当事人任何一方如果受到限制就是违法（参照EC委员会规则3条1项）。因此，本款表示为“明显不合理地限制……价格、销售渠道”不妥，应当分别对数量、出口市场与价格、销售渠道的限制进行规定。
3．有关“出口市场”的限制问题，在《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条中也有与本款内容相近似的表述。在上述法律施行后，日本投资者提出的意见最多，因为只有根据日本的判例才可能导致专利产品平行进口的发生[3]，而根据美国、欧洲法院的判例[4]，即使专利许可合同中没有“出口市场”限制，也不影响专利权人对专利产品进口的控制。
尽管有来自日方的不同意见，但考察日本立法例，在不同的经济发展时期，当日本还未跻入发达国家行列时，法律中也有类似于本款内容的关于出口地域限制的规定，只不过是对“不合理”的构成要件进行了明确规定。在许可合同中，有关出口地域限制的合理理由包括：
（1） 许可人就有关专利产品已获得专利权的地域；
这种情形，许可人基于技术输出国的专利法，一般能够限制专利产品的进口，即使禁止在合同中注明向同一地域出口，其结果许可人也能控制进口。
（2） 许可人自己经常进行销售活动的地域；
（3） 许可人已许可第三人的专卖地域。
那么，以上内容能否成为本款所指行为的“正当理由”呢，应当在《解释》中加以明确。
（原文）
第十三条（六）禁止技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
（评价）
关于改进医药有毒有害作业工种劳动制度扩大试点的通知
国家医药管理局
关于改进医药有毒有害作业工种劳动制度扩大试点的通知
1979年8月28日，国家医药管理局
北京市、天津市、上海市、辽宁省、山东省、湖北省、山西省、四川省、浙江省、广东省等省、市医药管理局：
为了保护医药生产有毒有害作业工人的健康，1976年5月经国家计委同意，石化部和国家劳动总局以〔76〕油化财劳字第631号〔76〕劳计字第59号联合通知，选择了18个企业（医药3个），在有毒有害作业工种中，实行了定期轮流脱离接触的试点。
两年多来的试点证明，医药有毒有害作业工人脱离接触毒物一段时间后，对他们恢复健康确有效果。为了进一步探讨改进医药有毒有害作业工种劳动制度，经与国家劳动总局商定，今年再选择一些企业扩大试点范围。现将《改进医药有毒有害作业工种劳动制度试行办法（草案）》（附件一）和审定的《扩大试点企业名单、试点产品表》（附件二）《试点产品工种范围及有毒作业分类表》（附件三）发给你们，希认真贯彻执行。
一、各试点企业要认真贯彻国务院（79）100号文《批转国家劳动总局，卫生部关于加强厂矿企业防尘防毒工作报告》的要求，发动群众，订出治理规划。使企业的防毒工作及有毒作业工人的劳动条件在三、五年内有很大的改进，各省、市医药管理局要定期检查落实治理规划的情况，发现问题及时解决，企业要每年总结试点工作和治理的情况。
二、改进有毒有害作业劳动制度的试点工作，要和整顿劳动组织，搞好定员定额，内部挖掘劳动潜力结合起来，力争做到改进劳动制度时不增人或少增人，要保证劳动生产率计划的完成。定员定额工作没有搞好或因缺少原材料或动力等原因，生产不正常或生产任务不足的企业，暂不要试行。
三、扩大试点所需增加的劳动指标，由国家劳动总局带帽专项下达。该项劳动指标，必须专项使用，不能挪作他用。
四、各试点企业应严格执行《改进医药有毒有害作业工种劳动制度试行办法（草案）》。为观察各种改进劳动制度的实际效果，试点采用的形式虽不要求统一，但不能任意增加脱离时间或减少接触时间。为使定期轮流脱离有毒作业能够形成制度，长期坚持下去，轮流脱离的人员应尽可能做到整班组的下来。不能整班组的轮流脱离时，也必须保证每个工人均能按规定的时间长短与间隔，轮流得到脱离。并应切实做好脱离后的安排，要加强管理，防止放任自流。
五、改进医药有毒有害作业工种劳动制度是医药工业劳动工作中的一件大事，它涉及面广，政策性强。在试点过程中一定会出现不少新情况和新问题，希望各地区医药主管部门和试点企业党委切实加强领导，认真做好思想政治工作，加强工业卫生和各项组织工作，定期检查总结试点情况并请及时报我总局和中国医药工业公司。
附件1：《改进医药有毒有害作业工种劳动制度试行办法（草案）》（略）
附件2：《扩大试点企业名单、试点产品表》
附件3：《试点产品工种范围及有毒作业分类表》
附件2：扩大试点企业名单、试点产品表
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省、市|试点单位名称| 试 点 产 品
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合计 | |
| |
北京市| |
|北京制药厂 |18—甲基炔诺酮
| |
|北京第二制药|磺胺甲氧嗪，ＶＢ6，酚酞，4—甲基嘧啶，水合肼，异烟肼，三氯氧磷，烟酸，乙酰丙酮，烟酰
|厂 |胺乙晴
| |
辽宁省| |
|东北制药总厂|利福平、活性炭、氯磺酸、四氢呋喃、丙炔醇、皮质激素、除草胺、乙胺丁醇、盐酸硫胺、胺
| |苯磺胺、丁炔二醇
| |
|东北第六制药|
|厂 |非那西丁、芬那露、抗菌增效剂、新诺明、吡唑酮、安乃近、氨基比林
湖北省| |
|武汉制药厂 |氯霉素，硝基乙唑，吡唑酮，安乃近
| |
|湖北制药厂 |非那西丁
| |
上海市| |
|上海第九制药|
|厂 |性激素、孕激素、皮质激素、铅管
|上海第十二制|
|药厂 |抗癌药、性激素、皮质激素
| |
天津市| |
|天津市红旗制|
|药厂 |甲基睾丸素、黄体酮、纯睾丸素
| |
广东省| |
|广州第一制药|
|厂 |抗菌增效剂、新诺明、乙酰丙酮、ＶＢ6、磺胺嘧啶、氨苯磺胺
| |
山西省| |
|太原制药厂 |合霉素、磺胺甲氧嗪、抗菌增效剂
| |
山东省| |
|山东新华制药|巴比妥、米妥儿、咖啡因、硫酸二甲酯、氨茶碱、水扬酸、阿斯匹林、双乙烯酮、吡唑酮、氨
|厂 |基比林、安乃近、抗菌增效剂
浙江省|抗州第一制药|
|厂 |红汞、阿托品、654—2
四川省|西南合成制药|
|厂 |氯霉素、抗菌增效剂
|西南第二制药|
|厂 |氯奎、伯奎
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附件3：试点产品工种范围及有毒作业分类表
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序号| 产 品 名 称 |生产方法| |有害作业分类 |
| | | 试行劳动制度改革的作业范围 |--------------|备注
| | | |第一类|第二类|
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1 |活性炭 | 活 化|轧炭、活化、焙烧、洗炭及吸附炭制造 | | √ |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
2 |利福平 |半合成 |氧化、提取、侧链合成、缩合、成品 | √ | |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
3 |四氢呋喃 |化学合成|从水解到成品 | | √ |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
4 |氯磺胺 |化学合成|全产品 | | √ |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
5 |丙炔醇 |化学合成|电石粉碎、乙炔发生、丙炔醇反应、分馏、触媒 | √ | |
| | |制造 | | |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
6 |皮质激素 |化学合成|从双烯到成品 | | √ |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
7 |除草胺 |化学合成|全产品 | √ | |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
8 |盐酸硫胺 |化学合成|全产品 | √ | |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
9 |乙胺丁醇 |化学合成|全产品 | | √ |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
10|氨苯磺胺 |化学合成|磺化 | | √ |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
11|丁炔二醇 |化学合成|全产品 | | √ |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
12|非那西丁 |化学合成|全产品 | √ | |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
13|芬那露 |化学合成|全产品 | | √ |
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14|抗菌增效剂 |化学合成|全产品 | √ | |
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15|新诺明 |化学合成|全产品 | √ | |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
16|吡唑酮 |化学合成|全产品 | √ | |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
17|安乃近、氨基比林 |化学合成|全产品 | √ | |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
18|磺胺甲氧嗪 |化学合成|环合、氯化、缩合、甲氧化、中和 | | √ |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
19|维生素Ｂ6 |化学合成|酯化、甲氧化、环化、硝化、氯化、重氮化、氢化、| | √ |
| | |水解 | | |
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20|酚酞 |化学合成|缩合 | | √ |
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21|4—甲基吡啶、乙晴|化学合成|合成、分馏 | | √ |
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22|水合肼 |化学合成|氧化、蒸馏 | | √ |
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（续）
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序号| 产 品 名 称 |生产方法| |有害作业分类 |
| | | 试行劳动制度改革的作业范围 |--------------|备注
| | | |第一类|第二类|
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23|异烟肼 |化学合成|氧化、中和、缩合、过滤 | | √ |
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24|三氯氧磷 |化学合成|氧化 | | √ |
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25|烟酸、烟酰胺 |化学合成|氧化、中和、过滤 | | √ |
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26|乙酰丙酮 |化学合成|裂化、转化 | | √ |
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27|磺胺嘧啶 |化学合成|加成、缩合、甲醇钠 | | √ |
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28|合霉素 |化学合成|全产品 | √ | |
----|------------------|--------|----------------------------------------------|------|------|----
29|性激素 |化学合成|合成性激素制造 | √ | |
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30|硝基乙唑 |化学合成|合环、脱氢、硝化、羟乙基化 | | √ |
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31|红汞 |化学合成|全产品 | √ | |
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32|阿托品 |化学合成|全产品 | √ | |
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33|巴比妥 |化学合成|氰化、水解、乙基化、酯化、环合 | | √ |
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34|米妥儿 |化学合成|全产品 | | √ |
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35|咖啡因 |化学合成|全产品 | √ | |
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36|硫酸二甲酯 |化学合成|三氧化硫制造、酯化、蒸馏 | √ | |
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37|氨茶碱 |化学合成|全产品 | | √ |
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38|水扬酸 |化学合成|全产品 | | √ |
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39|阿斯匹林 |化学合成|乙酰化、水扬酸制造、成品 | | √ |
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40|抗癌药 |化学合成|全产品 | √ | |
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41|磺胺二甲基嘧啶 |化学合成|裂化、分馏 | | √ |
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42|18—甲基炔诺酮 |化学合成|全产品 | √ | |
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43|双乙烯酮 |化学合成|全产品 | | √ |
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44|软管 |制剂 |化铝、轧铝 | √ | |
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（续）
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序号| | | |有害作业分类 |
| 产品名称 |生产方法|试行劳动制度改革的作业范围 |--------------|备注
| | | |第一类|第二类|
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45|氯奎 |化学合成|氯化 | | √ |
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46|伯奎 |化学合成|全产品 | √ | |
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47|乙胺嘧啶 |化学合成|全产品 | | √ |
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