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行政合同与民事合同之比较及思考
　　　　　　　　

行政合同在我国是伴随着经济体制改革和政府职能的转变出现一项新生事物。它与原来以命令强制为特征的行政行为相比更温和、更富有弹性。现在，我国已经有了基本行政合同制度，但是这一制度还很不完善。首先，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定。在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述。所以也没有确立区分行政合同与民事合同的标准。其次，行政合同纠纷的法律救济很不完善。由于行政合同实际上是由民事合同发展而来，民法和合同法的基本原理也确实在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同纠纷的法律救济手段。因此本文试从合同理论方面将行政合同与民事合同进行比较，以求在行政合同制度的发展与完善方面进行有益的探索。
　　合同，又称契约，是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。当然，这是指民法债权合同而言的，事实上合同有广义和狭义之分。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同、行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等①。我国1999年颁布的统一合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念（还包括部分物权），大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质合同和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整” ②。我国采用狭义合同概念，将行政合同排除在统一合同法的调整之外，一方面是从立法技术角度考虑的，另一方面是从行政合同的特殊性考虑的。因为行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征，以保障公共利益为优先考虑，这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。但在我国的社会生活中，存在着大量的行政合同的不争事实表明我们并没有忽视行政合同的存在，而是将民事合同的种种优点嫁接到行政管理中，那么我们应该在广义的合同范围内将行政合同与民事合同进行比较。
行政合同又称（行政契约）是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与公民、法人、和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特征：
1.行政合同当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。
2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。行政合同的签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。
3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。
4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面的依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。
5.行政合同受特殊法律规范调整。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷可以通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未规范化，笔者认为，人民法院行政审判庭应享有最终的处理权。
　　从行政合同的特征不难看出，行政合同与民事合同相比，两者的存在着较大的区别。首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政管理的相对人如果自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监督，履行某些先合同义务。签订合同后，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同，但它们体现出来的基本原则仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同区别于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的重要标志。
　　鉴于行政合同的特殊性质，行政合同纠纷的救济途径也应有别于民事合同和其他的行政行为。我们认为首先是自力救济。由于行政合同中包含大量的民法精神，行政合同纠纷的成因也很有可能包括合同的诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素。如果基与此类发生的纠纷，行政合同的双方当事人完全可以先通过协商解决。这样既可以使行政机关圆满完成签订行政合同的目的即执行国家公务，又可以最大限度保护行政相对方的经济利益。
　　其次是行政救济。行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，对于行政合同纠纷，故救济途径不可能排除行政救济即行政复议。我国行政复议法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本法。”第6条对行政复议范围作了明确的规定，其中第五款“认为行政机关侵犯合法的经营自主经营权的”，第六款“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”，是将纳入行政复议范围的行政合同具体化了。所以相对人也可以通过行政复议来解决发生的行政合同纠纷。
　　最后是司法救济。行政主体在行政合同中处于优越的地位，而行政管理的相对人就成了弱势群体。所以司法救济是保护他们合法权益的最有效也是最后的途径。我国行政复议法第5条规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。” 我国行政诉讼法第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉为。”行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政合同事项实施的，能够影响相对人法律地位，产生行政法上法律后果的行为，应属具体行政行为，具有行政可诉性。根据行政合同及其纠纷诉讼法律特征，笔者认为，作为行政合同相对人的公民、法人或其他组织对行政机关的下列行政合同行为，可以提起行政诉讼：
（一）对行政机关缔结行政合同行为不服的。行政机关缔结合同行为必须依法实施，不得超越权限范围，并不得对相对人进行胁迫和欺诈，不得通过缔结行政合同违法对相对人设定义务，否则，相对人可以提起行政诉讼。
（二）认为行政机关不履行行政合同义务的 。行政合同依法成立后，对行政机关和相对人都具有法律的约束力。行政机关应依照法律规定和合同约定对相对人承担给付报酬或价金、兑现某些方面的优惠、给予行政补偿等义务。行政机关不履行其义务时，相对人有权提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。
（三）对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的。当国家和公共利益或政策在合同履行过程中发生变化时，行政机关不必取得相对人的同意，有权单方面根据国家和社会公共利益作出变更合同的决定；如果公共利益的变化使继续履行合同没有必要时，还可以作出解除合同的决定。但行政机关的这种特权并不是没有限制的，这种权利的行使必须是基于公共利益的需要，并只能在公共利益限度内行使，否则，相对人可以提起行政诉讼。
（四）对行政机关行使行政合同的履行监督、指挥权和违约制裁行为不服的。行政机关负有监督和指挥行政合同履行及违约制裁的权力，有权在行政合同的执行过程中通过进行检查监督、发布行政命令违约制裁等方式监督和指挥相对人履行合同。但是，行政机关的这种监督权、指挥权和制裁权是有限度的，应仅限于保障行政合同的如约履行，不可衍生、滥用于干预合同另一方当事人的合法经营自主权和其他正常的生产、经营及生活活动，不得要求相对人履行不合理的义务。否则，合同相对人可以提起行政诉讼。
　　至于如何建立和完善行政合同制度，学者们提出了很多观点。一种认为必须将行政合同与民事合同分离开来，完善关于行政合同的立法。在立法形式上，借鉴德国等大陆法系国家的做法，在将来的《行政程序法》中单列一章专门规定行政合同，应当涵盖如下内容：行政合同的涵义、原则、成立要件、行政合同的无效、行政主体在合同中的特权、合同的变更和解除及补偿、违约责任、争议纠纷的处理等八个方面。 另一种针锋相对的观点认为，就目前的实际情况，我国行政合同立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政合同作出具体规定。因为我国目前没有行政程序法，即使将来制定行政程序法，但是把实体法性质的行政合同纳入程序法中加以规范，势必会引起争论，难以实现。如果就行政合同制度制定单行行政法规，就符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统，同时又为行政合同法律制度的修补和完善留下了较大的余地和空间。笔者倾向后一种观点，认为行政合同立法的理想模式是制定单行行政法规 。
　　
　　
　　
　　
　　
　　①彭万林 主编 《民法学》中国政法大学出版社，1999版第586页
　　②王利明.合同的概念与合同的规范对象 .法学前沿，1998年第2期





　作者：李金祥
　地址：山东省威海市经济技术开发区海滨南路8号 邮编：264205









国家食品药品监督管理局


药品包装用材料、容器管理办法（暂行）

（2000年3月17日经国家药品监督管理局局务会审议通过，自2000年10月1日起施行）

第一章 总则
第一条 为加强药品包装用材料、容器（以下简称“药包材”）的监督管理，保证药品质量，保障药品使用安全、有效、方便，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，制定本办法。
第二条 凡生产、经营药包材和使用药包材包装药品的，须符合本办法规定。
第三条 国家对药包材实行产品注册制度。国家药品监督管理局和省、自治区、直辖市药品监督管理部门按照统一管理、分级负责的原则负责药包材的注册管理工作。

第二章 分类与标准
第四条 药包材产品分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ三类。
Ⅰ类药包材指直接接触药品且直接使用的药品包装用材料、容器。
Ⅱ类药包材指直接接触药品，但便于清洗，在实际使用过程中，经清洗后需要并可以消毒灭菌的药品包装用材料、容器。
Ⅲ类药包材指Ⅰ、Ⅱ类以外其它可能直接影响药品质量的药品包装用材料、容器。
药包材分类目录由国家药品监督管理局制定、公布。
第五条 药包材须按法定标准生产，不符合法定标准的药包材不得生产、销售和使用。
第六条 药包材国家标准或行业标准由国家药品监督管理局组织制、修订。
第七条 未制定国家标准、行业标准的药包材，由申请产品注册企业制订企业标准。
第八条 药包材标准由药品监督管理部门监督实施。

第三章 注册管理
第九条 药包材须经药品监督管理部门注册并获得《药包材注册证书》后方可生产。未经注册的药包材不得生产、销售、经营和使用。
《药包材注册证书》有效期为五年，期满前六个月按规定申请换发。
第十条 《药包材注册证书》不得伪造、变造、出租、出借。
第十一条 生产Ⅰ类药包材，须经国家药品监督管理局批准注册，并发给《药包材注册证书》。生产Ⅱ、Ⅲ类药包材，须经所在省、自治区、直辖市药品监督管理部门批准注册，并发给《药包材注册证书》。
第十二条 药包材执行新标准后，药包材生产企业需向原发证机关重新申请核发《药包材注册证书》。
药包材注册证书所列内容发生变化的，持证单位应自发生变化三十日之内向原发证机关申请办理变更手续或重新注册。
第十三条 首次进口的药包材（国外企业、中外合资境外企业生产），须取得国家药品监督管理局核发的《进口药包材注册证书》，并经国家药品监督管理局授权的药包材检测机构检验合格后，方可在中华人民共和国境内销售、使用。
《进口药包材注册证书》有效期为三年，期满前六个月按规定申请换发。
第十四条 国家药品监督管理局注册核发的Ⅰ类《药包材注册证书》及《进口药包材注册证书》，省、自治区、直辖市药品监督管理部门注册核发的Ⅱ、Ⅲ类《药包材注册证书》在全国范围内有效。
《药包材注册证书》及《进口药包材注册证书》由国家药品监督管理局统一印制。
第十五条 使用进口药包材，凭国家药品监督管理局核发的《进口药包材注册证书》复印件加盖药包材生产厂商有效印章后，经所在省、自治区、直辖市药品监督管理部门备案后方可使用。
第十六条 申请药包材注册应具备下列基本条件：
（一）申请单位须具有企业法人营业执照。
（二）申请注册的药包材应符合我国药品包装需要及发展方向，国家已明令淘汰或限期淘汰的产品不予注册。
（三）具备生产该产品的合理工艺、设备、洁净度要求、检验仪器、人员、管理制度等质量保证必备条件。
（四）生产Ⅰ类药包材产品，须同时具备与所包装药品生产相同的洁净度条件，并经国家药品监督管理局或省、自治区、直辖市药品监督管理部门指定的检测机构检查合格。
第十七条 药包材注册按照以下程序进行：
（一）申请注册的产品须按规定抽样三批，经药包材质量检测机构检测符合法定标准。
（二）Ⅰ类药包材注册，申请企业按规定要求填写“药品包装用材料 容器注册申请书”，连同所需资料经省、自治区、直辖市药品监督管理部门初审合格后，报国家药品监督管理局审批核发《药包材注册证书》。
（三）Ⅱ、Ⅲ类药包材注册，申请企业按规定要求填写“药品包装用材料 容器注册申请书”，连同所需资料报省、自治区、直辖市药品监督管理部门审批核发《药包材注册证书》，同时，报国家药品监督管理局备案。
第十八条 国内首次开发的药包材产品须通过国家药品监督管理局组织评审认可后，按类别申请《药包材注册证书》。

第四章 监督管理
第十九条 国家药品监督管理局和省、自治区、直辖市药品监督管理部门对药包材质量及其质量保证体系进行监督检查，检查结果予以公布。
第二十条 国家药品监督管理局和省、自治区、直辖市药品监督管理部门指定药包材质量检测机构，并委托其承担产品质量及质量保证体系检查工作，出具检查报告。
第二十一条 国家药品监督管理局和省、自治区、直辖市药品监督管理部门对药包材质量检测机构进行监督管理及业务指导。
第二十二条 国家鼓励研究开发、推广应用优质新型药包材及其生产技术。国家药品监督管理局公布淘汰落后药包材品种。凡公布淘汰的药包材，不得再生产、销售、经营和使用，其药包材注册证书予以注销。

第五章 罚则
第二十三条 下列情况之一的，县级以上药品监督管理部门责令其改正并予以警告：
（一）违反本办法第五条规定，生产不符合法定标准药包材的；
（二）违反本办法第九条规定，使用无《药包材注册证书》药包材的；
（三）违反本办法第十五条规定，未经所在省、自治区、直辖市药品监督管理部门登记备案使用进口药包材的。
第二十四条 下列情况之一的，处以3万元以下罚款：
（一）违反本办法第九条规定，未获得《药包材注册证书》擅自生产药包材的；
（二）违反本办法第九条规定，经营未经注册药包材的；
（三）违反本办法第二十二条规定，生产、销售、经营和使用国家已淘汰药包材的；
（四）违反本办法第十条规定，伪造、变造、出租、出借《药包材注册证书》及《进口药包材注册证书》的。

第六章 附则
第二十五条 本办法由国家药品监督管理局解释。
第二十六条 本办法自2000年10月1日起施行，原国家医药管理局第10号令（《药品包装用材料 容器生产管理办法》）同时废止。