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精神分裂不是犯罪的保护伞——谈精神分裂者是否应负刑事责任/梁晓胜

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 20:41:33  浏览:9099   来源:法律资料网
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精神分裂不是犯罪的保护伞——谈精神分裂者是否应负刑事责任

梁晓胜


摘要:本文分别从心理学,法学,现实三个方面对精神分裂者应负刑事责任的理由进行了阐释,结合《致命ID》、《刑法第三十九条》等影片对这一法学问题进行了分析。
关键词:独立人格 主观故意 司法缺陷 人责
在中国刑法学说中,存在争议最大的便是精神病的范围与精神病人责任能力问题。在这里,我之所以写这篇文章是因为观看了《致命ID》等关于精神分裂者的影片,对精神分裂者不负刑事责任产生了质疑。我认为,精神分裂者理应为自己的所作所为负相应的法律责任。下面,我将从三个方面对这个问题进行剖析。
一、从心理学角度
人格分裂在学名上称为“解离症(Dissociative Disorders)”,它的主要特征是患者将引起他内在心里痛苦的意识活动或记忆,从整个精神层面解离开来以保护自己,但也因此丧失其自我(Identity)的整体性。人格分裂大致可分为两类:心因性失忆症(Psychogenic Amnesia)和多重人格症。我们通常所说的精神分裂就是指多重人格症。
在1980年出版的《精神疾病诊断和统计手册》第三版中,把多重人格界定为“在个体内存在两个或两个以上独特的人格,每一个人格在一特定时间占统治地位。这些人格彼此之间是独立的、自主的,并作为一个完整的自我而存在”。这些人格一般会分为两类:主体人格和后继人格。一般说来,在任何特定的时间阶段,内陆诸意识层的只有一种身份,称为主体人格。主体人格可以说是掌控全局的人格,因为它之前就存在,它可以是善的,也可以是恶的。后继人格是指在主体人格受到伤害或者巨大刺激时因而衍生的人格压制。不管是主体人格还是后继人格它们都是作为独立存在的人格,有自己的意识,有自己的思想,当他们在控制身体时,对自己的所作所为可谓是一清二楚。辨认控制能力是自然人犯罪主体的必要条件,通常有无意识即无罪过的说法。然而,精神分裂患者不论是在主体人格抑或后继人格控制身体支配权时都拥有独立意识,那么自然要为其行为承担相应的责任。
在《致命ID》中,讲述了一个胖子杀人凶手在最后被判死刑前夕,主治精神病医生发现了一本胖子小时候的日记,这本日记印证了医生对于胖子杀人是由于自己有精神分裂造成的学说,医生告知法官要紧急提审胖子,于是故事开始了。胖子杀人凶手的十一个人格在医生的刻意引导下相遇并发生了厮杀。胖子作为一个有形的肉体的人杀死了6个现实中的人后被捕,根据美国法律杀人要判死刑,于是胖子被判了死刑,并即将被执行。同时法律又规定如果杀人犯当时不知道自己的行为是在杀人就不能被判死刑。于是心理学上的问题来了,即什么叫“自己”。此片中心理医生是为死刑犯辩护的,属辩方,他自以为聪明的发现胖子心理有多个人格,并各个人格独立且互相不知道彼此的存在。如果心理医生能够证明在胖子的肉体杀人时其内在人格是A,而胖子肉体内同时另外存在人格B、C、D等人格,而人格A在执行死刑前已不存在(即已经被消灭),那么胖子的肉体内的人格B、C、D等在执行死刑时就不知道“自己”曾经杀了人,于是胖子的肉体就不能被执行死刑。
在此时和彼时由不同的独立人格控制其肉体,但是无论是哪个人格控制着肉体,其本我都是知道其是在作恶,其肉体都是应该受到相应惩罚的。电影的观点是:无论哪个人格干的,他们都知道自己的行为是罪恶的行为,因此都需要受到惩罚,而不能以精神分裂为借口逃脱法律的制裁。片中心理医生以为只要杀人的人格A消灭,胖子的罪恶就随之消灭了而无需接受死刑惩罚,这种错误的想法最终导致心理医生的灭亡。在影片中,心理医生错误判断了凶手的杀人人格,放纵了犯罪。在现实中,想要精确的将精神分裂者的犯罪人格找出并消灭,显然是不可能的,即使将来医学发展到一定地步可以解决这个问题,但是犯罪人格作为身体的一部分,也理应为其行为负相应法律责任。因此,精神分裂者在触犯法律时理应受到相应的惩罚。
二、从法学角度
在刑法学界,一直对刑法第十八条中精神病人的范围存在很大的争议。刑法第十八条第一款规定“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。”往往法律法规采用的一些名词与现实生活中我们所理解的并不完全一样,因此,就需要司法解释。我国刑法第18条,对精神病人的责任能力作了明确规定。该条款采用了医学和法律两个标准并存的形式。主体是“精神病人”,但应具备法学要件即行为时的辨认和控制能力。显然法律条文中的“精神病人”与临床医学中的精神病人所指有所不同,与我们日常生活中所说的精神病人也不尽一样。作为一法律条款,刑法18条中没有也不可能有“精神病人”这一特殊犯罪主体的的界定和解释。我国刑事立法和司法解释中也没有作出规定和解释。在日常生活中,我们通常认为精神分裂者就是精神病人,这无可厚非,但是把它和法学中的精神病人相联系,这就大错特错了。我认为,精神分裂者并不属于刑法第十八条所规定的“精神病人”的范畴。我的判定理由如下:
首先在医学中,精神病人是指一些严重的精神障碍患者,表现为社会检验能力严重下降或丧失,社会功能明显受损,自制力缺乏,有认识能力受损,情感反应与行为不适当,常出现幻觉、妄想等精神病症状,有可能出现刑法18条中所规定的辨认或控制能力部分或全部丧失。但是在医学上有一些不属于精神病的疾病患者(如精神发育迟滞、病理性醉酒、病理性激情等)也可能出现辨认或控制能力的部分或全部丧失。医学上观点认为:并非所有的精神疾病都可使病人减弱或丧失辨认或控制能力,也并非所有致使辨认或控制能力部分或全部丧失的疾病均为精神病。我这里所说的精神分裂其实就是前者。精神分裂者虽然以前收过巨大刺激或者伤害,对其心理造成了危害,使其人格分裂,但是其分裂的出来的后继人格和原有的主体人格都具有独立的意识能独立自主的控制身体,从事自己想为的事情,拥有基本的辨别和控制能力。通常大家会觉得精神分裂者会不受控制从这一人格转变到另一人格,的确是这样,精神分裂者不受控制仅仅指的是人格的转换,而在其中一个人格完全控制躯体时,他是具有完全的控制能力的,不属于刑法第十八条中的精神病人。所以不能把医学上所有精神病患者均理解为法律条文中所指的“精神病人”,实施危害社会的行为时一概不负刑事责任。
其次在法学理论中,一种客观行为在客观上给社会造成了危害结果,但并不能就此认为犯罪。决定犯罪构成的重要因素是危害主体实施危害行为时的主观方面即行为是故意或过失所为,还是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起。刑法18条中强调的是行为主体实施危害行为时的精神状态。由于疾病的作用影响了行为人的辨认和控制能力,使行为人对自己的行为不能控制,对行为后果不能认识,不存在主观故意就可以相应的免除责任。然而精神分裂者当其其中某一人格控制躯体做出了犯罪行为,给社会造成了危害,他在为这一行为时,是受其人格所控制,受自己的思想支配,存在主观上的故意,因此,能构成犯罪,就应该受到法律的制裁。至于其是精神病患者,在量刑时刑罚的轻重这就是另一回事了。
三、从司法现实的角度
根据刑法理论的通说,刑法中的精神病人刑事责任能力的具体状况应同时结合医学标准和法学标准来认定。因为只有司法人员才能代表国家行使司法权,故也只有司法人员才有权决定是否追究精神病人的刑事责任或者何种程度的刑事责任。从法律上说,行为人是否属于现行《刑法》第18条规定的无刑事责任责任能力或者限制刑事责任能力的精神病人的最终决定权在于司法人员,即由司法人员同时结合医学标准和法学标准进行判断。但是,由于司法人员往往不具有精神医学方面的专业知识,判断行为人是否属于精神病人显然不可能,因此客观上就必须把这一工作交由司法精神病学专家来完成。由于目前鉴定体制,医院精神科医生对法律知识缺乏、社会不良风气对鉴定人员的影响等原因,司法工作者在司法实践中不能因为某人曾患“精神病”或临床医生诊断为某种精神病或鉴定结论为某种精神病人,而将其认定为法律条款中所指的“精神病人”从而判定其无刑事责任能力免予刑事处罚;也不能因某人临床上没有诊断为精神病而将其排斥在法律条款中的“精神病人”之外,从而影响刑法的正确实施。由此,而造成对刑法第十八条中的“精神病人”难以认定,存在司法困难。
同时,国家出台政策,免除对精神病患者触犯法律的制裁,是出于人道主义的考虑。然而,目前有些犯罪嫌疑人犯下令人发指的罪行,却以精神病患为由,逃脱法律制裁;甚至一些具有行为能力的人实施杀人犯罪后,却挖空心思钻法律的空子,刻意将精神完全正常的杀人凶手包装成“精神病患者”,从而逃避法律的惩治。 保护“人权”,也要强调“人责”。走笔至此,不由得想起轰动一时的日本法律题材影片《刑法第三十九条》。影片以秦田牧夫妇双双遇害的惨案开始。凶案嫌犯柴田正树是个舞台剧演员,他乖乖地招供了自己是杀人凶手。庭审首日,法官问柴田:你对检察官宣读的供词有何意见?柴田却当场念出了莎剧中的独白。鉴于这种异常举动,辩护律师要求法官委托精神科法医提交鉴定报告。经观察珍断,法医在鉴定报告中得出结论:柴田患有精神分裂症。日本刑法第三十九条规定:“身心不正常者所犯行刑,不应受到惩处”;“身心有缺陷者所犯罪刑,应予减刑”。
  在柴田即将逃脱法律惩罚之时,法医的助理小川却感觉到,柴田似乎不像无法控制自己的残忍杀人犯。她凭直觉判断,柴田的双重人格和精神分裂很可能是假装的。由此看来,精神病鉴定缺乏统一明确的“科学标准”,影片中经验丰富的法医和初生牛犊小川就做出了截然不同的临床诊断。那么,柴田作案的动机是什么?即使小川的判断正确,柴田仍然没有明显的杀人动机。
  小川向检察官解释了自己的疑惑后,检察官委托她再写一份精神鉴定报告。小川备受多方压力,开始暗中调查柴田的背景,试图找出凶杀案的幕后隐情。几经波折,她终于发现,受害人秦田牧15岁时,曾杀害一名女童。而这个女童,正是柴田的妹妹。然而,法院却接受了秦田牧精神错乱的法医鉴定,依照刑法第三十九条,判秦田牧无罪,经6个月的监护治疗后释放。
  令人难以置信的是,秦田牧出狱后居然过得相当不错,考上了大学,成家立业,婚姻美满,娇妻怀孕,家庭幸福,事业成功,前途光明。相比之下,柴田的家庭却因妹妹惨死而崩溃,母亲终日以泪洗面,伤心过度,忧郁而终;自童年时代的悲剧开始,柴田的心理、人生和感情历程凄风苦雨,挫折失败,内心充满痛苦和挣扎。为了报复凶手,柴田不惜抛弃身份,伪装精神分裂,残害秦田牧夫妇,报复和嘲讽刑法第三十九条的荒谬性。
  在影片中,柴田行凶并非一时冲动,偶然起意,而是长年痛苦和压抑下的心理积累。在追寻秦田牧的过程中,柴田的犯罪心理也不断产生微妙的变化,这正是此片的戏剧性和紧张度之所在。秦田牧的“致命毛病”在于,他免罪出狱之后,婚姻美满,事业成功,有点儿“过分正常”、“过分幸福”了。致使柴田深受刺激,心理变态,走火入魔,最终走上了冤冤相报的罪恶之路,不惜以凶残手段杀害被无罪开释的案犯及其无辜的妻子,报复不公正的法律和社会。
在保障基本人权以及“刑事责任能力”的思考下,世界很多国家的刑法都专设相关条款,减免或免罚身心不健全者所犯罪行。如德国刑法第20条,美国刑事司法中的“麦纳顿规则”和“德赫姆规则”等。问题的关键在于,人类的精神病现象错综复杂,诊断缺乏标准,治疗缺乏良药,精神病无罪辩护漏洞甚多,令人深感困惑。
鉴于以上的观点,我个人认为,精神分裂并不能充当犯人的“保护伞”成为他们的“救生圈”。我们的法律不能把他们当作法律中的特殊人,他们理应负相应的刑事责任。


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关于国际私法中的法律规避制度

于颖


内容摘要:法律规避作为国际私法中的一个独特法律问题,与一般当事人规避法律的行为有着显著的区别,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题的构成要件和效力问题,从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。
Abstract: Evasion of the law takes in the private international law a unique legal matter,dodges legal with the common litigant the behavior to have the remarkable difference. The evasion of the law phenomenon usually occurs that seriously conflicts the various countries' law dignity. Therefore, we should research evasion of the law question constitution important document and potency question. Thus the promotes of the international people trading contact normal development have the theory valueness and the practice significance.

关键字: 法律规避 法律规避的认定 法律规避的效力
Keyword: evasion of the law cognizance the evasion of law the effect of evasion of law
法律规避的构成要件
法律规避是指在涉外民商事领域,当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实,并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用,避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范,的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。
基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1] 而“四要素说”认为 (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。[2] 主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]

从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果,学者大都认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。因此,“四要素说”是比较科学合理的。

法律规避问题的认定与理论基础
在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。

在对于规避问题的界定上,首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的,正如以下几点值得强调:(1)从规范层面看,法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为,是一种非制度性行为。(2)当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性,因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范,而且还包括强制性程序性规范。(3)连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素,它是由众多的具体法律事实因素构成的,而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。(4)当事人法律规避行为,除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法,在实质层面通常是一种法律效力待定的行为,例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为,它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中的任意性规范和禁止性规范的效力何者优先问题,其效力的正当性在于两国间的冲突法规范和禁止性规范何者优先适用问题,在于涉外民事领域法律规避受到不同国家对实质违法和形式违法不同认定标准的判定。因为各国对其利益在法律规范上的表述存在着差异,比如A国将某利益规制于强行性规范而B国却将其规制于任意性规范,所以从A国的角度来将尽管当事人利用的是B国的任意性规范那也是为A国所不能接受的。但若两国在这一利益的规制上立法一致,则当事人行为的有效性是确定的。
研究法律规避有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握,力求先从普适性方面整理出它的概念和要件,才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且,事实上,世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际(如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间)、人际(如不同的宗教地区和信徒之间)的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如,按照美国国际私法,婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法,若居住在密歇根州的表兄妹要结婚,故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚,这也是一种法律规避。又如,在叙利亚,人的身分能力适用其所属宗教法,于是,一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后,即改信伊斯兰教,因为按照伊斯兰教法,夫无须赡养其妻,这也是一种法律规避。

基于理论与实践,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。[4]虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。

法律规避的效力界定
一 主要学说: 在国际私法领域中,对于法律规避的效力问题,主要存在以下几种学说。
(一)法律规避无效论
欧洲大陆学者大多认为,法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应该排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为,规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信,本质上是一种欺诈行为,只要不存在其它相反的解释,就不应该承认其效力。[5]
法国的尼波叶(Niboyet)等人认为,法律如果被人以欺诈的方法窃用,应该予以惩罚;对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果,不能予以承认,这样做将使人不作非法之想。巴迪福(Batiffol)进一步指出,合法的目的不能使非法的行为无效,目的不能为手段辩护。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。[6]
(二)法律规避有效论
德国的韦希特尔(Waechter)和法国的魏斯(Weiss)认为,既然双边冲突规则承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点,使它得以成立,这并未逾越冲突规范所允许的范围,因而不能将其视为违法行为。[7]
根据英美国家的国际私法理论与实践,法律规避行为并不被认为是一种违法行为,而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发,认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意,既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能,那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律,就不应该归咎于当事人,如果要防止冲突规范被人利用,就应该由立法者在冲突规范中有所规定。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益,使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。[8]如果否定法律规避的效力,那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件,因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。
“法律规避有效说” 受到很多批评,批评者达成的一个共识是,如果承认法律规避的效力,必然造成法律关系的不稳定,影响整个社会的安定。
(三)法律规避相对有效论
法律规避相对有效论又分为两种,一种观点认为,规避内国法无效,规避外国法有效;另一种观点认为,规避内国法当然无效,但对规避外国法要具体分析,区别对待,如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定,规避行为无效;反之,如果规避外国法中反常的规定,规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见,但我国有的学者对该理论提出了反对,指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为,具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。”
立法实践中,很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效,而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”。我国采取的主要就是这种观点,如我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》(2000年)第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。”

二 法律规避的效力认定
因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系,所以,不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范,都应从以下几个方面来分析其效力。而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。

一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然,判定是否良法,要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是,随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多,判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线,如平等、人权、人性化、以人为本等观念[9]。按这种现代的观念看,世界上确实存在过恶法,而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法,如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是,在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法?其实,就法律规避而言,当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范,从而被当事人所利用,这是国家制定这种冲突规范时所应想到的,而且制定出来就是为了让居民利用的,不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范,而使对自己有利的准据法得以适用,这正是冲突规范指引的结果。所以,制定国的法院以此认定和裁判,不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体,若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效,那么,制定国的冲突规范本身是不是还要适用?还是不是法?这时就难以自圆其说了。
二、 当事人主观上是否存在恶意
一般地说,学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”,体现在法律规避上,判定当事人的规避行为是否有效,也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意,要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响,而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能,而人是自然性与社会性的统一,绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然,作为对立的双方,当事人追求对己有利的法律适用,一般地说,会对对方的利益造成不利或损害。但是,在很多情况下,许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念,另一方面,还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。
三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情
这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定,另外,还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度[10]。比如,当事人在当时的法域里,因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦,因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险,而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济,这时,他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反,则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以,当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。
四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步
我们不能说,任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看,都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程,而且,具体到每个国家,法律进步的情况有的快有的慢,千差万别,甚至直到现在,还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分,之所以说它落后,是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念,因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。所以,既然法律有不正当的法律,则当事人规避法律的行为就有可能是正当的,而法律有内国法和外国法之分,则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

国家环境保护总局办公厅关于《山西省燃煤电厂二氧化硫排放绩效标准》有关问题的复函

国家环境保护总局办公厅


国家环境保护总局办公厅关于《山西省燃煤电厂二氧化硫排放绩效标准》有关问题的复函

环办函[2004]303号


山西省环境保护局:
  你局《关于报送〈山西省燃煤电厂二氧化硫排放绩效标准〉(草案)的函》(晋环函〔2003〕386号)收悉。经研究,现就制订《山西省燃煤电厂二氧化硫排放绩效标准(草案)》(以下简称《绩效标准》)函复如下:
  一、《大气污染防治法》规定,地方省级人民政府对国家大气污染物排放标准中未做规定的项目,可以制定地方排放标准;对国家大气污染物排放标准中已做规定的项目,可以制定严于国家排放标准的地方排放标准。国家排放标准《火电厂大气污染物排放标准》中已规定了二氧化硫的排放限值,《绩效标准》中控制的污染物是二氧化硫,属于国家污染物排放标准中已做规定的污染物项目。
  二、地方排放标准是国家排放标准体系的重要组成部分,因此地方制定严于国家排放标准的地方排放标准,应采取与相应国家排放标准相同的体系和结构,以便于实施和管理。你省可根据新发布的《火电厂大气污染物排放标准》(环发〔2003〕214号)对本省的实际情况进行研究和测算。若新标准的实施能够有效的控制二氧化硫污染,可不制订地方排放标准;若新标准不能满足当地的环境保护要求,可依法制定严于国家排放标准的地方排放标准。
  三、《绩效标准》的编制说明中,未就二氧化硫排放绩效限值对应的排放浓度与国家排放标准中的浓度限值的关系作出说明,因此无法确定《绩效标准》与国家排放标准的关系。
  在我国和其他国家,控制火电厂二氧化硫排放一般是采用浓度和速率排放标准,只有极个别的地区采用绩效标准,而且绩效标准的实施要求具备相应的管理手段和措施,我国在此方面尚缺乏实践经验和基础条件。用排放绩效方法控制二氧化硫污染属于研究项目,根据其成果制订的标准,能否有效地运用于实际工作,应在实践中接受检验,制定标准更应慎重,还需对《绩效标准》进行更深入的研究与示范。
  因此,建议《绩效标准》不作为强制实施的排放标准颁布,可作为电力行业内部试行的推荐性标准。

                 二00四年五月二十日