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转基因生物技术的知识产权困境与出路/李长健

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 07:27:21  浏览:8575   来源:法律资料网
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转基因生物技术的知识产权困境与出路

李长健 王?


摘要:转基因生物技术对传统知识产权法律体系提出了严峻的挑战。由于转基因生物技术的安全性尚不明确,某些发达国家利用WTO立法漏洞设置绿色壁垒对发展中国家的转基因生物产品进行限制,使转基因生物技术面临着前所未有的知识产权困境。要真正解决转基因生物技术面临的绿色壁垒问题,就必须通过知识产权法保护手段促进转基因生物技术迅速发展。
关键词:转基因 生物技术 知识产权

转基因技术是现代生物科技中发展最为迅速的部分之一。转基因生物(Genetic-cally Modified Organisms, GMOs)往往具有十分优秀的抗旱、抗虫、高产等性状,因而在农业生产、医疗卫生、科研等领域具有广泛的用途。然而,转基因生物技术的发展使人类可以创造出自然进化所不存在的生物新品种,因而对依托于传统物权发展起来的知识产权法提出了严峻的挑战。同时,由于目前对于转基因技术的安全性评价还没有一个明确的结论,各国纷纷通过制订对转基因生物及其产品的限制措施来规避WTO立法架构中的国民待遇要求,从而造成了对国际经济发展影响相当严重的绿色壁垒。要突破绿色壁垒使转基因生物产品进入国际市场,就必须对转基因生物技术加强知识产权法保护。
一、转基因生物:知识产权法面临的崭新挑战
转基因又称基因工程或基因修饰(genetic modification),是指将能够表达相应性状的基因片断直接移植到目标品种的基因组中,从而使目标品种生物表现出某些在自然状态下并不具有的性状的行为。[1]转基因生物技术的出现使知识产权法律制度面临了前所未有的严峻挑战。传统的知识产权制度是着眼于现实生活而发展起来的权利体系。[2]作为经济法的子法律部门,知识产权法律制度凸显了经济法的目的性价值。经济法的目的性价值是建立在社会整体利益基础上的经济与社会的可持续发展。[3]因而,知识产权法通过授予权利人专利权、商标权、著作权等法律手段在一定程度上维护权利人对知识产权的垄断地位,在确保社会实质公平的前提下尽可能地促进科学的发展和技术水平的提高。然而,转基因技术是一种完全不同于传统知识产权的新兴科技,它在权利保护的主体、客体和内容等方面均对传统的知识产权制度产生了重大影响。
  法律关系的主体是指在具体法律关系中享有权利并承担义务的人或组织。对传统知识产权来说,一物一权的传统民法理念完全可以解决权利主体的界定问题。然而,对于转基因技术,由于在实施过程中需要经过诸如基因组测序、基因片段截取等过程,因此对这些基因或基因片段的权利主体很难做出界定。从某个人身上获取的基因片段是应该归属于获取该片段的科学家所有还是应该归属于提供该基因片段的人所有,抑或应当归全人类所有?这个问题是传统知识产权法律制度所无法回答的。法律关系的客体是主体的权利义务所指向的对象,一般包括物、智力成果、人身权利或者行为。转基因技术通过对不同种生物基因片断的剪切和链接,将微生物、植物、动物乃至人类的部分基因相互结合,从而造成了法律关系客体间分野的模糊。法律关系客体间分野模糊的直接结果是导致了法律关系内容的混同。传统知识产权倾向于对微生物予以专利权保护,对植物新品种予以类似专利权的植物新品种权保护,对动物新品种一般只予以方法专利保护。那么对于一种兼有微生物、植物和动物基因的新型转基因生物应当如何提供法律保护?这一立法困境在传统知识产权法律架构中同样难以解决。
二、生物产品绿色壁垒:生物知识产权壁垒的表现形式
世界贸易组织(World Trade Organization, WTO)作为当前世界上最重要的国际贸易组织,在全球国际贸易中发挥着举足轻重的作用。法律规范是应然规范,部分也可以称之为“确定规范”。[4]因此,WTO在立法框架中努力贯彻应然的国民待遇原则和非歧视原则,力图通过消除关税壁垒来实现国际间贸易的自由和平等。在WTO立法框架下,传统的国家职能不再由国家单独行使,而必须通过国际合作的方式进行。[5]但在实然状态下,WTO立法框架仍然存在严重漏洞,致使各个国家为争取国际贸易顺差而将有利于本国的贸易壁垒从显性的关税壁垒向隐性的非关税壁垒转变。
  绿色壁垒是一种典型的非关税壁垒。所谓绿色壁垒,是指以保护自然资源、生态环境和人类健康为名,通过制定一系列复杂苛刻的环保标准,对来自其它国家的产品及服务设置障碍,以保护本国产业的一种新型的非关税壁垒。[6]作为WTO立法框架之一的《技术贸易壁垒协议》(Agreement on Technical Barrier to Trade, TBT协议) 规定,WTO成员国在采取技术措施时应当尽量采用国际统一标准,但在以保护人类、动植物生命和健康为目的时,可以采取必要的与国际标准不一致的技术措施。[7]根据该规定,某些发达国家以保护环境的名义制定了严格的强制性高技术标准,以限制技术含量较低的发展中国家产品进入本国市场。转基因生物的安全性评价至今在国际上还没有定论,同时转基因生物技术带来了严重的法律理念冲突,因此转基因生物技术的实施在全世界引起了人们的普遍担心。[8]基于这一现状,对转基因生物产品进行某种程度的限制成为绿色壁垒一个相当重要的组成部分。发达国家所设置的生物产品绿色壁垒在实质上是生物知识产权壁垒的一种特殊的表现形式。根据经济学基本理论,经济运行的前提是收益必须大于成本。发达国家的生物产品能够更容易地达到较高的技术指标从而跨越绿色壁垒进入市场,其根本原因在于发达国家具有更为环保、更为先进的生产技术。发达国家通过先进技术的运用,可以在付出同样成本的前提下获得环保标准更高的生物产品,或者在获得同样标准生物产品的前提下支付更少的费用。发达国家由此产生的收益足以支付相应生产成本以及绿色壁垒实施所必须的制度成本。广大发展中国家由于技术水平相对落后,生产较高环保标准生物产品所需成本往往大于收益,因而其生物产品会逐渐淡出发达国家的市场。这样,发达国家运用自己已经掌握的生物知识产权优势,一方面通过WTO立法框架打开发展中国家市场的大门,另一方面通过绿色壁垒将发展中国家的生物产品阻却在本国市场之外。这种状况持续下去,会在生物产品方面造成发展中国家严重的贸易逆差,并最终形成发达国家的生物知识产权垄断和掠夺式定价。
  绿色壁垒的存在违背了WTO的基本原则。WTO法不仅在国际法律秩序中是一种相对独立的法律体系,而且是国际法律秩序中一种独特或自成一类(self-contained)的法律体系。[9]WTO的立法理念在于消除关税壁垒和贸易歧视待遇,从而降低国际贸易的成本并最大限度地保证国际经济生活的实质公平。但是发达国家利用WTO立法架构中的天然缺陷,通过绿色壁垒对发展中国家的生物产品进行不合理的限制和制约。
三、知识产权法保护:转基因生物技术发展的必然出路
由于转基因生物往往具有优良的性状,因此在发展中国家生物产品中转基因生物产品所占的比例迅速增加。2002年全球转基因农业作物的种植面积已经达到5870万公顷,主要分布在美国、阿根廷、加拿大、中国、巴西和南非。在一些国家,转基因作物是采用率最高的农业新技术,其发展速度比杂交技术的使用快得多。[10] 因此,以欧盟为首的发达国家为了限制发展中国家的产品进入市场,首先对转基因生物产品制定了极为严格的限制制度。这一生物产品绿色壁垒对发展中国家的生物产品国际贸易造成了重大影响。同时,作为转基因生物产品出口大国的美国在绿色壁垒的限制下同样遭受重创,因而在美国与欧盟间引发了激烈的转基因生物产品贸易争端。[11]转基因生物产品遭受绿色壁垒的限制,是与转基因技术的现状和发展趋势息息相关的。转基因技术在带来了全球农业的深刻革命的同时,也将生物制品国际贸易带入了新的困境。一方面,如果放任转基因生物及其制品越境转移,一国转基因生物造成的生态环境和人类健康问题可能会迅速全球化;另一方面,如果放任各国对转基因生物及其制品采取不同的限制措施,则发达国家的贸易保护主义可能扼杀对促进农业发展和人类进步颇具前途的基因技术,并最终损害发展中国家的合法利益。[12]
要解决转基因生物(GMOs)及其制品面临的国际贸易困境,就必须加强对转基因生物技术的知识产权法保护,从而促进转基因技术的发展。知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。[13]作为一种制度理性,知识产权法的价值在于通过保护适当程度的合法垄断来维护权利人的利益,并最终促进科学技术的迅速发展。虽然转基因技术在生物科技方面取得了巨大成功,但其对生态环境和可持续发展产生的影响越来越引起广泛而激烈的争论。只有加强知识产权法保护,才能促进转基因生物技术向绿色、安全、可持续的方向发展,并最终解决生物产品的绿色壁垒问题。
首先,要加强转基因生物技术的知识产权立法保护。自1983年开始出现以来,转基因生物技术在知识产权领域带来了大量的立法冲突。有鉴于此,相关知识产权立法应当突破传统民商法、经济法的权利架构,将转基因生物知识产权作为一种新型的特殊民事权利加以界定。各国应当尽量制定统一实体规范,对同类生物产品实行同等准入标准,取消对发展中国家的歧视待遇和绿色壁垒等滥用知识产权优势造成的非关税壁垒。
其次,要加强转基因生物技术的知识产权司法保护。大量国际条约、国际组织的存在以及各国国内立法的不同,在生物产品国际贸易中造成了严重的司法管辖冲突。这一国际私法上的管辖冲突严重妨害了有关争端的解决。为了妥善处理国际贸易中的转基因生物知识产权争端,在难以制定统一实体规范的情况下,各国应当严格执行有关冲突规范,加强转基因生物技术知识产权的司法保护力度。当前,知识产权法对转基因技术的司法保护形式大于实质,因此加强相关知识产权司法是促进转基因技术发展的当务之急。
最后,要加强转基因生物技术的知识产权执法保护。司法救济具有非常明显的滞后性,绝大多数的社会冲突是通过国家行政机关的执法活动加以解决的。知识产权因国家主管机关依法授予或确认而产生,这一特征是由知识产权客体的非物质性所决定的。[14]转基因技术知识产权的取得也同样需要经过有关机关的行政确认程序。国家行政机关应当妥善运用行政指导、行政许可、行政检查、行政强制以及转基因生物技术的边境保护,促进转基因生物技术迅速发展并最终在技术层面突破发达国家绿色壁垒的严格限制。
  The Intellectual Property Difficulty and Outlet of GMOs Technology
Abstract: GMOs technology proposes stern challenge to the traditional intellectual property law system. Because the security of GMOs still does not make clear, certain developed countries established the green barrier using the WTO legislation loophole to limit developing countries extension gene biology product. This phenomenon caused GMOs technology faces difficult position of intellectual property. To solve green barrier question which GMOs technology faces, we must transfer property rights law protection to develop GMOs technology rapidly.
Key words: GMOs Biology technology Intellectual property

【作者简介】李长健,男,湖南省湘西人,华中农业大学文法学院法学系主任,教授。武汉大学国际经济法专业在读博士生。主要研究方向:经济法、知识产权法、国际经济法。地址:湖北省武汉市 华中农业大学文法学院。

本论文为华中农业大学科技创新基金课题《WTO背景下我国农业知识产权保护的理论与实践研究》课题部分成果,课题编号:52204—02017。

[1] 周纪昌:《论转基因农产品国际贸易与我国发展战略》,载《经济经纬》2004年第5期。
[2] 李扬等:《知识产权基础理论和前沿问题》,法律出版社2004年版,第340页。
[3] 李长健主编:《新编经济法通论》,中国民主法制出版社2004年版,第50页。
[4] 【德】魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第47页。
[5] See Henry G. Schermers and Niels M. Blokker, International Institutional Law(1995), third revised edition, Martinus Nijhoff Publishers, pp.1-3.
[6] 刘迅:《浅析绿色壁垒与WTO多边贸易规则》,载《农村经济》2005年第1期。
[7] 张平、马骁:《标准化与知识产权战略》,知识产权出版社2002年版,第125页。
[8] 如作为转基因生物产品生产大国的美国在2003年3月颁布了生物安全管理法规修正案,进一步加强对药用及工业用转基因植物的管理。
[9] 邵沙平、余敏友主编:《国际法问题专论》,武汉大学出版社2002年版,第121页。
[10] 喻翠玲、冯中朝:《全球转基因作物生产概况与发展趋势》,载《生态经济》2005年第7期。
[11] 李正明:《美欧转基因产品之争对农产品国际贸易影响分析》,载《商业研究》2005年第9期。
[12] 何艳梅:《〈生物安全议定书〉的贸易条款及其影响》,载《国际贸易问题》2005年第10期。
[13] 郑成思主编:《知识产权——应用法学与基本理论》,人民出版社2005年版,第17页。
[14] 李永明主编:《知识产权法》,浙江大学出版社2003年版,第12页。


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卖淫女的被害性及其合法权益保护

姚建龙*
(华东政法学院法学研究生,上海,200042)

摘要 卖淫女是危害性与被害性的同一体,但是人们往往只是看到卖淫女的危害性而忽视其被害性。实践中,卖淫女的合法权益得不到应有的重视和保护,我国一些城市中甚至出现了专门针对卖淫女的犯罪。目前应该重视卖淫女的被害性,加强对卖淫女群体合法权益的保护。
关键词 卖淫女 被害性 合法权益 保护

无论是在卖淫合法还是非法的国家或地区,妓女(我国现在一般称为卖淫女)都是一个不容忽视的庞大亚文化群体。据联合国人口发展机构公布的资料显示:在法律不禁娼的国家和地区,妓女平均占总人口的1%以上;而发达的美国,历史上最高占总人口的12%,现在仍占6.7%;日本的妓女占总人口的5.6%;德国妓女占总人口的6.1%;法国妓女占人口的5.4%;前苏联实行“新经济政策”时期,最高也达到了10%左右。我国曾经一度消灭了卖淫嫖娼现象,但是经过20余年的恢复与发展,卖淫女的数量日渐庞大,有学者推测她们已经占到总人口数0.8%。[1]
卖淫女——危害与被害的二重性分析
在人类历史上妓女所拥有的短暂的光荣时代已经一去不复返了。自19世纪各国纷纷立法禁娼以来,人们对妓女的评价大都是否定的,其社会危害性为越来越多的人所认识和不容。人们对妓女危害性的指责大多数是从以下几个方面展开:(1)妓女卖淫是对人类共同道德尤其是性道德的冒犯,与人类道德水准和文明程度的提高背道而驰,严重腐蚀社会上一部分人,尤其是青少年的品德,毒化社会风气。(2)导致性病的蔓延,危害人类健康。性乱是性病传播的主要途径之一,今天,艾滋病、梅毒等性病严重威胁人类健康,妓女所遭到的指责越来越大。(3)严重扰乱社会治安,诱发其他犯罪。例如诱使嫖客争风吃醋,打架斗殴甚至行凶杀人;有的妓女在卖淫活动中常常“顺便”实施盗窃、敲诈勒索、抢劫等犯罪活动;卖淫还常常与黑社会性质的有组织犯罪、腐败犯罪纠合在一起,等等。(4)破坏家庭稳定和幸福。有人调查说,因卖淫嫖娼而造成的离婚案占到了所有离婚案的10%左右。[2]
妓女的危害性的确是一种客观存在,但同时妓女也具有被害性的一面,这是一个日益突出而却为人们所有意或无意忽视的问题。在人们的观念中,妓女是“坏人”,人们投向妓女的目光中充满着鄙夷和歧视,她们的痛苦和灾难被视为罪有应得。在疾恶如仇的中国,这一点似乎更为突出。但是妓女的被害性与其危害性一样是一种客观存在,它主要体现在以下几个方面:
1.许多妓女生活在不健全的家庭环境中。
国内外学者有关妓女的研究大都显示,家庭因素在女性走上卖淫道路中的作用非常重大,而探究妓女的堕落史大都能从破损的家庭因素中找到原因。许多妓女的早年饱受困苦和沧桑,形成童年阴影,逐渐产生不健全的人格,这是导致她们走上风尘之路的一个非常重要的原因。她们的家长腐化堕落,酗酒、吸毒、犯罪的占了很大比例,有些妓女的家庭残缺,或者父母不和,或者父母离异,或者父母一方或双方死亡。美国一位学者对卖淫少女的家庭状况研究表明:47%的失足少女在卖淫之前就由于死亡、遗弃、监禁或类似的不幸而失去双亲或其中之一。[3] 2000年10月,在伊拉克发生的萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众的骇人听闻事件中,受害妓女也大都来自没有男性的破碎家庭。[4] 在我国,1999年北京进行的一项调查显示,卖淫女家庭处于非正常状态的比例高达22.3%。[5] 国内其他一些学者的研究也大都证实,比例不低的卖淫女身后都有不幸的家庭背景,她们过早体验的不是家庭的温暖而是各种家庭不幸。
2.许多妓女是因为被强迫、引诱或者因为生活贫苦而被迫卖淫。
在旧社会,大多数妓女都是被迫从事卖淫活动。今天,被迫从事卖淫活动的妓女仍然占了不低的比例。一些不法分子为了谋取暴利,疯狂实施引诱、强迫妇女卖淫等犯罪行为。近年来,强迫他人卖淫的犯罪分子与拐卖妇女的犯罪分子相互勾结,强迫被拐卖的妇女卖淫,危害极为严重。在被拐卖妇女中有相当一部分被强迫卖淫。2000年4-6月开展的全国公安机关“打击人贩子、解救被拐卖妇女儿童”专项斗争中所解救出的被拐卖妇女中被强迫卖淫的比例很高,仅贵州省遵义县公安局摧毁的一个拐卖、强迫妇女卖淫特大犯罪团伙,自1996年以来,就先后多次将遵义县80余名青年妇女拐骗到福建东山岛等地强迫卖淫。一份统计报告表明,全球约有多达200万名女子遭人口贩子的诱骗或拐卖沦为娼妓,在欧洲大约有25万至50万妇女被迫沦为妓女。[6]
有些妇女卖淫是因为生活贫困,无法生存,无奈只得卖淫。广东、四川、辽宁、上海等卖淫多发地的调查显示,中年妇女因为生活困难而卖淫的比例较高。[7] 在这种情形中,妓女并未直接遭受不法侵害,但广义而言她们仍然具有被害性。由于自然的原因,女性在社会竞争中往往处于劣势,她们最容易成为社会变革所引发的阵痛的利益直接受损者,在社会变革中,当政府扶助弱者的配套措施滞后时,她们利益的损害则更为突出。譬如国有企业改革带来职工下岗,女工往往是最先考虑的下岗对象。下岗工人中,女工占了相当比例。原本她们的生活政府应该保障,而事实上这一点在目前难以做到。下岗女工由于生活所迫卖淫的,并非空穴来风。据全国总工会调查显示,许多下岗女工由于没有了经济来源,在家庭中又受到丈夫的嘲讽、打骂,不得已弃良为娼。[8] 以笔者在劳教所工作的体验,下岗女工卖淫的数量并不低。
3.许多妓女是在遭受不法侵害后,发生恶逆变,自暴自弃,从事卖淫活动。
不法侵害主要是指性侵害,如强奸、诱奸、猥亵、严重的性骚扰等。遭受不法侵害后,发生恶逆变而走上卖淫道路的,在妓女中占了相当的比例。经历从受害人到犯罪人的转变过程,是妓女的一个典型特征。据安徽省某市妇联的调查,在37名女流氓犯中,第一次处在强迫、胁迫、被迫的情况下发生性行为的有14人,被骗奸的一人,恋爱对象提出性要求后坚持不住发生性行为的有6人,这三项合计21人,占总数地56.8%。另据调查,某监狱在押的50名青年女犯中,他人以恋爱为名,利用职权或从属关系,采取欺骗引诱或其他手段使女青年受骗上当失去贞操后,逐渐走上犯罪道路的占62%。[9]
4.妓女是特殊的,极易遭受不法侵害的高危群体。
妓女职业能够轻易致富,许多妓女身上都带有大量现金或者存折、信用卡及其他贵重物品;妓女大都是单独活动,由于卖淫的需要容易进入高危时间和空间,也容易落入不法分子的设下的犯罪圈套中;妓女所从事的是一种不光彩的、非法的职业,她们都是隐蔽、“地下活动”,在遭受不法侵害时,常常是忍气吞声,鲜有寻求司法救济的,这使得不法分子有恃无恐,变本加厉;妓女常常被迫向黑恶势力寻求保护,为此经常受到社会黑势力的敲诈、迫害;报刊上时有“三陪卖淫”女子被抢劫、杀害的报道。汕头市普宁县梅塘镇田丰村青年官某(男,28岁)到该县流沙镇做临时基建工,白天上工,夜晚则四处游荡,见到一些外省暗娼在阴暗角落拉客卖淫,性欲膨胀,又无钱嫖娼,于是采取嫖后抢钱、杀人的手段。官某从1988年9月至1989年1月14日,共嫖娼15名,嫖后用手卡暗娼脖子抢钱7次,卡死4人。北京出租车司机华瑞茁因恋爱失败,竟疯狂选择卖淫女作为报复对象,他在1998年月到2001年6月间先后杀害14名卖淫女。另据披露:某一城市,三年内被恶势力杀掉“三陪、卖春”女竟达九十名。[10] 在一些城市中,甚至出现了专门针对卖淫女的犯罪活动,卖淫女遭受犯罪侵害,已成为社会治安中的突出问题。①
5.卖淫活动本身严重损害妓女的生理和心理健康。
频繁的、杂乱的性行为,会损害妓女的生理健康,由于政府把她们的行为定为行政处罚的打击重点,因此她们都在“地下”活动,没有健康检查制度、卫生防治措施,造成性病发病率成倍增长。妓女群体中妇女疾病及性病感染率非常高。广州市抽查314名卖淫女,患性病的高达76.7%。[11] 妓女为了生意的成功,往往被迫满足各色嫖客的需要。许多嫖客在性行为中的表现是掠夺式的,他们不管妓女的承受能力,举止粗暴,常常造成妓女性器官的损伤。有些嫖客是性变态者,他们对妓女的机体伤害更加严重。卖淫对妓女的心理损害也是非常严重的,妓女从良后,生理的伤害也许可以很快治愈,但心理上的损害则是长期的,难以愈合的。知道她们卖淫经历者的鄙夷和歧视,还会加深这种伤害。妓女从良后,大多数前景暗淡。
对卖淫女合法权益的保护
论及卖淫,人们往往关注的是其危害,是如何防治,所谓“非我族类,同株共灭”,鲜有关注对妓女群体的保护问题的,因为这个话题太容易引起部分疾恶如仇的正义人士的不满。但是一个现代化、文明、法治国家也应该是一个注重犯罪人权益保障的国家。国家不应仅仅是善良公民的保护者,也应该是犯罪人的保护人。对妓女群体的保护,并不意味着对其行为的默许,更不是肯定。这正如一些国家基于人道主义给吸毒人员发放注射用针管,并不意味着这些国家肯定吸毒这种行为一样。
关注妓女的被害性,加强对妓女群体的保护,也是基于维护社会整体治安的考虑。在我国一些城市已经出现了专门针对“卖淫女”的犯罪现象,而且危害大,影响坏,严重扰乱了社会治安,影响了社会公众的安全感,也有损我国国际形象。
重视和倡导对妓女的人道保护,尊重妓女的人格,保护妓女的合法权益,也是消灭卖淫嫖娼这种社会丑恶现象所必须的。嫖娼者在嫖娼时都有一个对妓女的非人化过程,他们在实施嫖娼行为时不是把妓女作为母亲、女儿、妻子的形象看待,而是把她们当作纯粹的泻欲工具,这也是嫖娼者得以实施嫖娼行为所必须的。一味强调对妓女的打击,对妓女泾渭分明的敌视,以及对妓女人格、权益的蔑视,实际上也是一个对妓女的非人格化过程,这正是卖淫嫖娼行为得以存在和发展的重要原因。从某种程度上说,对妓女人格与权益的漠视,也就是容忍卖淫这种社会丑恶现象的存在。
目前,对妓女群体合法权益的保护,在以下几个方面应予加强:
1.法律上坚持禁娼的立场。
彻底禁绝卖淫,是最好的保措施,虽然目前要做到这一点不现实,但法律上必须坚持禁娼的立场。有些学者提出卖淫合法化的建议,这是我们所不赞同的。卖淫在理论上是一种无直接受害者的犯罪,它与其他类型的犯罪最大的不同是除了妓女本身是受害者外,别无其他直接受害者。为什么国家还应该坚持禁娼的立场呢?一个非常重要的原因是,对这种行为的干预和禁止实际上也是对行为人的一种保护措施。美国著名法学家德沃金就曾经指出:国家对这种行为的干预是一种“社会保险对策”,因为一个理智健全的人,为了保护自己,一定会采取这种做法。[12]
2.严厉打击组织、强迫卖淫以及皮条客等居间盘剥妓女的不法行为。
近年来组织、强迫妇女卖淫犯罪较为突出,一些黑社会性质的组织或者逼良为娼或者控制妓女卖淫,稍有不从即残酷迫害。一些妓女为寻求保护不得不依附于黑恶势力,受到黑恶势力的盘剥。妓女有从良的念头也往往难以实现。皮条客居间对嫖客与妓女进行撮合并收取一定费用,是卖淫的一种常见形式。妓女的血汗钱相当一部分落入皮条客的腰包,对这种居间盘剥妓女的行为,我国目前的立法对之尚缺乏相应的对策,皮条客往往逍遥法外。即便是在卖淫合法化的国家,也大都禁止皮条客居间盘剥妓女。目前,应该理性地,不带世俗偏见地从保护妓女利益的角度考虑,加强对皮条客的打击力度,制定相应的法律规定。
3.贯彻司法上的非歧视原则。
一些不法分子选择妓女为犯罪对象,并且屡屡得逞,一个非常重要的原因是,受害妓女往往忍气吞声,不愿或不敢向司法机关报案。部分司法机关在处理针对妓女的犯罪时,并不很尽力——好人受害都管不过来,何况是妓女。除了一些重特大案件外,妓女受害常常为司法机关所忽视。处于羁押场所的妓女常常受到歧视性待遇,她们不仅仅可能受到司法人员的歧视,其他违法犯罪女性对妓女这种类型的违法犯罪也是嗤之以鼻。被羁押妓女的合法权益常常得不到应有的保护。这些情况是应予纠正的。妓女也是国家的公民,国家并不能因为其妓女的身份而不给予与其他公民一样同等的司法保护。对这部分人权益的忽视,只会带来社会治安恶化的后果,进而损害整个社会的利益。在司法上贯彻对妓女的非歧视原则,除了加强对司法人员的教育,提高他们的素质外,有必要做出鼓励被害妓女主动寻求司法机关救济的特殊规定。如对于受到犯罪侵害而报案的妓女,司法机关不得同时对其卖淫违法行为进行处罚。
4.妓女的受害经历,在决定处罚时应予酌情考虑。
自愿卖淫妓女与被迫卖淫妓女,与因为受害而堕落的妓女,是有区别的。她们在主观恶性,再犯可能,社会危害性等方面都有很大区别。但是目前司法机关在对她们进行处理时,很少考虑或并不考虑这些差异。从对妓女的合法权益保护角度说,考虑这些差异有利于对妓女的挽救,同时也表明了国家对受害妓女特别关注的价值取向。
5.加强对妓女群体性病的防治。
妓女是性病的高危感染和传播群体,妓女群体中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。调查表明,暗娼中有50%以上为艾滋病带菌者,且绝大多数没有使用避孕套的习惯。[13] 司法机关对妓女的打击立场所带来的负面影响是:妓女只能在“地下活动”,且往往不能在一个稳定的处所中活动,而经常出于“游击”状态之中,这使得对于妓女性病的检疫和防治工作无法开展,除了少数被司法机关捕获的带有性病的妓女能在司法部门得到救治之外,绝大多数患有性病和艾滋病带菌妓女处于完全失控状态。加强对妓女群体性病的防治工作,并非仅仅是基于对妓女人道保护角度的考虑,也是保护整个社会公众健康的需要。既要保持对卖淫的打击态势,又要人道保护妓女的生命健康,的确是一个难题。应该纠正一种偏见:如果对小姐进行管理就等于承认卖淫的合法性。在生命与道德面前,孰轻孰重一目了然。“两害相权取其轻”,可以考虑免费向妓女发放避孕工具的做法,如果这一点难以做到的话,至少也应该在“扫黄”行动中淡化避孕工具的证据作用,以让妓女放心的使用避孕工具。司法机关对于发现的患有性病的妓女都应依法强制治疗。
6.注重对妓女的行为矫正,而非惩罚。
各国对妓女的处罚有逐渐减轻的趋势,主要表现在两方面:一是进行非犯罪化,把卖淫这种行为从刑法调控的范围内剔除出去;二是即使在现有刑法中保留卖淫罪名的,其刑罚幅度也越来越轻。因为妓女也是受害者,各国禁娼实践也证明惩罚对于遏制卖淫犯罪来说几乎无济于事。为了挽救妓女,让她们脱离皮肉生涯的苦海,各国大都以教养的方式对妓女进行行为矫正,教会她们一技之长,以便她们能通过合法、正当的方式谋生。我国针对妓女的法律措施主要有罚款、拘留、收容教养、劳动教养等几种方式。应该说在立法上也注重对妓女的行为矫治,但是实践中对妓女教养的处罚色彩依然非常浓厚,这是教养后妓女重犯率非常高的重要原因。据粗略统计,从妇教所解教出来的妓女不低于20%重抄旧业。[14] 国家对妓女所发动的处置措施,应该以矫正妓女的行为为中心,教会她们一技之长,防止她们再从事卖淫的营生。
7.加强妓女自我保护意识的培养。
缺乏自我保护意识是妓女群体容易遭受犯罪侵害的重要因素。从某种程度上说,能够真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。许多妓女对于嫖客缺乏必要的防备心理,她们怕得罪嫖客,影响“生意”,往往对嫖客曲意迎合,这一点容易为犯罪分子所利用。许多妓女就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。妓女对艾滋病等性病的自我保护意识之弱令人惊讶。据中国医科院流行病研究室研究人员对广西、山东、海南等省区调查发现(资料统计截止到1997年底),750名路边店服务员中有42-64%自报有“商业性”性服务行为,其中只有1.6-7%的人表示每次使用避孕套。在海南某县路边店的221名服务员中,竟由34%的人从来没有听说过艾滋病,35%从来没听说过性病。这些卖淫女的性病感染率均明显高于一般人群。[15] 前文也提到过50%的暗娼没有使用避孕套的习惯。教育妓女加强自我保护意识,学会必要的自我保护技能和常识,是非常必要的。司法机关、传媒以及一些社会公益性机构对妓女不应只是一味的责难和非议,而应该在这方面有所作为。

[本文原载《中华女子学院学报》2002年第1期]

参 考 文 献
[1] 房思玉. 中国遏制“红灯区”[M]. 济南:山东友谊出版社, 2000. 15.
[2] 欧阳涛. 当代中外性犯罪研究[M]. 北京:社会科学文献出版社, 1993. 299.
[3] [11]彦欣. 卖淫嫖娼与社会控制[M]. 北京:朝华出版社, 1992. 21, 168 .
[4] 萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众[N]. 扬子晚报, 2001-2-9.

关于印发《中国保险监督管理委员会出国(境)培训管理规定》的通知

中国保险监督管理委员会


关于印发《中国保险监督管理委员会出国(境)培训管理规定》的通知

保监发〔2005〕65号

各保监局,机关各部门:

  现将《中国保险监督管理委员会出国(境)培训管理规定》印发给你们,请遵照执行。

     

  二○○五年七月二十九日

  

     

  中国保险监督管理委员会出国(境)培训管理规定

  

  第一条 根据中共中央、国务院的有关规定与政策精神,为加强和规范中国保险监督管理委员会(以下简称“中国保监会”)出国(境)培训工作的管理,制定本规定。

  第二条 本规定适用于中国保监会机关和派出机构所有工作人员出国(境)实习、进修、攻读学位等培训项目。

  第三条 国际部是中国保监会出国(境)培训工作的归口管理部门,负责制定出国(境)培训计划、立项、审核和管理。人员选派会商人事教育部和相关部门后报会领导批准。

  第四条 出国(境)培训分为短期培训和长期培训,90天以内(含90天)为短期培训,超过90天为长期培训。

  第五条 出国(境)培训根据“公开、公平、公正”的原则,通过考试、考核与推荐相结合的方式,确定培训候选人员。

  第六条 参加长期出国(境)培训,经本人申请、单位(部门)推荐、公开选拔,并通过审核批准后,按有关规定办理相关手续。

  第七条 培训人员应具备下列基本条件:

  一、热爱祖国,政治合格,业务过硬。

  二、参加短期培训人员在中国保监会工作需满一年,参加长期培训人员在中国保监会工作需满二年,具有大专以上学历,具备一定的经济、金融、保险理论基础知识;

  三、具备培训项目所要求的外语水平及其他相关条件,能独立完成在外的培训任务。

  四、身体健康。

  第八条 培训人员抵达培训地后,应遵守当地法律法规,并与培训单位搞好合作,不得擅自向外方提出不合理要求。在培训过程中,应与国际部及所在单位(部门)保持联系,遇到问题及时请示报告。

  培训人员在外培训期间要定期向国际部和所在单位(部门)汇报培训情况,国际部和其所在单位(部门)要关心培训人员的学习和生活。

  第九条 培训人员在外期间应遵守外事纪律和国家对出国(境)人员的有关管理规定,保守国家机密,不做有损国格、人格的事。

  第十条 培训人员应按照培训计划努力学习,按期回国,不得擅自延长或缩短在外培训时间和更改培训内容。

  第十一条 根据有关规定,培训人员在外期间一般不得申请回国休假,培训结束回国后按有关规定享受休假。

  第十二条 培训人员在外期间需要参加年度考核的,由其所在单位(部门)要根据其外派培训期间的表现,办理有关考核手续。

  第十三条 短期培训人员应在培训结束后15天内,长期培训人员应在培训结束后30天内,向国际部及所在单位(部门)提交培训报告,一式两份。

  第十四条 培训人员要遵守“签约派出,违约赔偿”的规定。在外培训时间超过90天的,在出国(境)前要与中国保监会签订《中国保监会出国(境)培训协议书》。协议书一式三份,由培训人员本人、国际部、人事教育部各持一份。

  第十五条 外方全额资助的培训项目,中国保监会不再负担其培训费用;由中国保监会全额资助及外方部分资助的培训项目,财会部门根据外专发[2002]95号和96号文件规定,并结合培训项目的实际情况核准发放培训费用。

  第十六条 短期培训人员在外期间的工资和福利待遇全额照常发放。长期培训人员在外期间的基本工资和住房公积金照常发放(年度考核合格者含第13个月的基本工资),不再享受其它福利待遇(含物业管理费、取暖费)。基本工资包括职务等级工资和岗位目标管理津贴两项。

  第十七条 培训人员因参加境外培训被免职的,其基本工资按原任行政职务所对应的非领导职务标准予以发放。

  第十八条 培训期间提出辞职申请或逾期不归者,须向中国保监会赔偿和支付全部出国(境)培训费用及其他相关费用。培训人员无法赔偿和支付上述费用时,由其担保人代为赔偿和支付。

  第十九条 按照《中国保险监督管理委员会工作人员调动辞职暂行规定》,培训人员培训结束回国后,应执行延长服务期的规定。未达到规定服务期限的调出(不含组织调动)或辞职人员,须按所余年限交纳补偿费,每年1万元人民币(不足1年的按月计算)。

  第二十条 在外培训超过90天以上的人员,回原单位(部门)工作3年后,方可再次申请参加长期培训。

  第二十一条 对违反本规定的出国(境)培训人员,中国保监会将依据有关规定给予其行政或纪律处分。

  第二十二条 本规定由中国保监会国际部负责解释。

  第二十三条 本规定自下发之日起施行。原《中国保险监督管理委员会出国培训工作暂行规定》在本规定下发施行后自动废止。

  

  附件:《中国保险监督管理委员会出国(境)培训协议书》

  

中国保险监督管理委员会出国(境)培训协议书

  

  第一条 甲方为中国保险监督管理委员会

  甲方授权中国保险监督管理委员会国际部代表甲方全权负责审批和管理中国保险监督管理委员会机关和派出机构所有工作人员出国(境)培训的相关事宜。

  第二条 乙方(出国(境)培训人员)。

  第三条 根据《中国保险监督管理委员会出国(境)培训管理规定》,甲方派乙方自

  至年月日,赴国地区培训,乙方接受甲方的派遣。

  第四条 甲方责任:

  (一)外方全额资助的培训项目,甲方不再负担乙方的培训费用;由中国保监会全额资助或外方部分资助的培训项目,甲方按培训项目的实际情况及有关规定核准向乙方发放培训费用。

  (二)乙方在外培训期间,甲方确保其国内基本工资照常发放(年度考核合格者含第13个月工资),不再享受其它福利待遇(含住房公积金)。住房补贴、物业管理费、取暖费等按照中国保监会相关规定执行。

  第五条 乙方责任:

  (一)出国(境)培训的任务是

  乙方应按照培训计划努力学习,未征得甲方同意,不得擅自更改培训内容,也不得在学习期间提出辞职或调动的申请。

  (二)乙方如需提前结束或延长培训期限,应至少提前1个月向甲方提出书面申请。未经甲方批准,乙方不得擅自缩短或延长在外培训时间。

  (三)下列情况中,乙方应向甲方赔偿全部相关费用:

  1、乙方在外期间擅自改变培训内容或改变身份,甲方核实后将要求乙方赔偿已领用的全部费用。如属外方资助的项目,甲方将与资助单位联系,立即停止对乙方的资助。

  2、乙方如违反本协议规定,逾期不归,应向甲方赔偿已领用的全部费用。如属外方资助的培训项目,乙方也应向甲方赔偿全部相关费用。

  3、根据《中国保险监督管理委员会工作人员调动辞职暂行规定》,培训人员培训结束回国后,应执行延长服务期的规定。未达到规定服务期限调出(不含组织调动)或辞职的人员,须按所余年限交纳补偿费,每年1万元人民币(不足1年的按月计算)。

  第六条 乙方担保人:

  (一)乙方担保人应是乙方的直系亲属(配偶除外)或中国保险监督管理委员会的工作人员。

  (二)经甲方同意由:

  姓名性别出生年月

  工作单位

  职务为乙方担保人。

  (三)乙方担保人责任如下:

  1、担保期从乙方出国(境)之日起,至乙方回到甲方工作之日止。

  2、乙方在担保期内违反协议,乙方担保人应协助甲方追究乙方的责任。乙方担保人同意在乙方违约而未承担或不能完全承担第五条第(三)款第1、2条中规定的经济赔偿责任的情况下承担赔偿责任,代替乙方按本协议规定向甲方赔偿有关费用。为此,乙方担保人愿以

  (本人固定工资收入或银行存款或房产证明)作为担保。

  第七条 本协议自各方共同签订之日起生效。有效期至本协议第五条第(三)款第3项中规定的延长服务期限届满之日。

  各方签字如下:

  

  甲方                          乙方

  (甲方公章)

  年 月 日                       年 月 日

  

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                                     乙方担保人

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