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论中国侦查终结制度改革/余澳

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 10:33:11  浏览:8405   来源:法律资料网
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论中国侦查终结制度改革

余澳


内容提要:侦查终结是刑事诉讼中承前启后的一项重要程序,它与刑事诉讼的基本价值、构造、原则紧密相联。但我国的侦查终结制度在设计和运行上存在诸多缺陷,没有较好的体现现代刑事诉讼的要求。在当前我国关于刑事诉讼法再修改的讨论背景下,我国的侦查终结制度也亟待改革和完善。

关键词:侦查终结 理论基石 制度改革

侦查终结,是一项重要的刑事诉讼程序。它是侦查阶段对已经开展的各种侦查活动和侦查工作进行审核和总结的最后一道程序,是侦查任务已经完成的标志。从程序上讲,它是连接侦查、起诉和审判的关键环节。然而,这一重要的刑事诉讼程序在当前的理论界和实践界都没有引起足够的重视。因而,对于侦查终结的目的、地位、条件、处理方式、制约机制等问题都没有深入地研究和总结 ,这不能不说是一种缺陷。因而,本文试图将侦查终结制度提升到一个较高的理论高度,以唤起人们的关注,同时从立法与司法两方面对我国侦查终结制度改革给予一定的建议。
一、 改革的理论基石:刑事诉讼的价值、构造及原则
(一) 侦查终结与刑事诉讼价值
安全与自由乃刑事诉讼最基本的价值。 因为当代刑事诉讼法既是一部打击、制裁犯罪,同时也是一部保护公民权利的基本法律。安全与自由这一对最为基本的价值因而也就贯穿于刑事诉讼立法与司法的始终,为刑事诉讼中各项具体制度的设计与实施从宏观上进行了价值指明。作为刑事诉讼若干制度中的一项具体制度——侦查终结制度,同样体现了安全与自由的价值取向。
1、侦查终结与安全价值
刑事诉讼本质上是国家追究犯罪、惩罚犯罪的活动。国家启动刑事诉讼程序的目的主要在于通过打击犯罪、制裁犯罪分子以维护社会秩序与利益,从诉讼价值关上讲即在于对安全价值的需求。安全,不仅有助于社会的稳定、整体利益的维护,同样有助于公民个人利益的保障与对国家权威的信任。刑事诉讼主要的由侦查、起诉和审判三个环节构成。每一环节的实施对于追究、制裁犯罪都起着不可或缺的关键作用。就侦查而言,它是刑事诉讼的发起阶段,它在收集证据、查获犯罪嫌疑人、基本查清犯罪事实方面有着无可替代的作用。毫无疑义,没有侦查的启动与终结则不会有起诉与审判的进行,刑事诉讼的安全价值则无从追求与维护。侦查终结是对侦查结果的一种法律上的评价和处理,它对于及时将犯罪嫌疑人交付起诉机关进而启动审判程序对犯罪嫌疑人定罪处罚以回复受损之社会利益、维护社会安全以及使无罪之人免受刑事处罚,恢复个人安定都有至关重要的作用。
2、侦查终结与自由价值
“要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。这种欲望连小孩都有。” 自由价值体现在刑事诉讼中主要表现为对公民权利的保护,尤其是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。二战结束后,人权保护的世界性趋势愈发明显。在刑事诉讼领域,无论是大陆法系国家还是英美法系国家都强调(尤其是前者)对被追诉者权利的保护,体现在其中的则是对自由价值的追求与维护。因为刑事诉讼的进行,一般情况下都会限制与剥夺被追诉者的诸多权利,如自由与财产。如果这种限制与剥夺非法,那么定会损害被追诉者的利益,这对个人与国家都是一种不利。具体到侦查制度,由于这一阶段涉及到许多强制侦查措施和秘密侦查措施的实施,所以往往也最容易发生侵害被追诉者利益的情况。因而,启动侦查终结程序,尽早对侦查结果做出判断与处理就有助于维护被追诉者个人利益。因为,一方面,如果被追诉者无罪或罪不当罚,则应当解除先前的强制措施以恢复人身自由、财产安全,同时又维护了被追诉者的名誉;另一方面,如果被追诉者有罪,那么则会交付起诉、审判,这样不仅结束了被追诉者的不安定状态,同时也保障了其尽早获得审判的权利。
(二) 侦查终结与刑事诉讼构造
刑事诉讼构造论对我国理论和实践的影响目前还主要限于审判阶段。 其实,在侦查阶段同样存在一种诉讼上的三角构造。侦查机关和犯罪嫌疑人及其辩护人是攻击防御的两方,而检察机关或法院作为监督机关则居于其中距于其上,是三角构造中的第三方。以侦查终结为例,侦查终结并不是一种侦查机关的单方行为,它仍然体现了一种控辩平等和第三方监督的三角构造模式。首先,侦查终结要建立在严格的法定条件上不得恣意行事,要切实保障犯罪嫌疑人的法定权利;其次,侦查终结可能会导致移送起诉或者撤销案件。移送起诉后,尚有审查起诉和法院审判两道程序,对侦查终结的处理结果进行监督;但如果案件被撤销而又没有相应的监督制约,则可能导致错误的撤销案件决定损害国家利益和被害人利益。因而,第三方监督是必然的。强调侦查终结的诉讼构造论,目的是通过诉讼构造论蕴涵的控辩平等和权力制约观念来保障侦查机关做出正确的处理决定,同时维护被追诉者的利益。
(三) 侦查终结与刑事诉讼法原则
刑事诉讼法原则是贯穿于刑事诉讼始终的根本性准则,它是抽象的价值与具体的规范之间的较为具体而又抽象的东西,正因为此它具有立法准则、守法、执法准则、司法准则的功能 。侦查终结,这一被当前理论界和实践界忽略的刑事诉讼制度其实体现了诸多的现代刑事诉讼法原则。
因为,第一,做出侦查终结的决定及其相关的处理方式必须以刑事诉讼法为依据,这就要求刑事诉讼法对侦查终结的条件及其处理方式做出详细的规定,这是程序法定原则的要求;第二,侦查终结阶段犯罪嫌疑人及其辩护人的防御性手段则体现了控辩平等原则和辩护原则;第三,侦查终结后对于撤销案件情况的审查则体现了司法审查原则(在我国为检察监督原则)。第四,在什么期限内应当侦查终结则体现了诉讼及时原则等等。
所以,在构建侦查终结制度时,我们不仅应以现代刑事诉讼法原则为指导,而且要将侦查终结制度与刑事诉讼法原则结合起来,体现出现代刑事诉讼法原则的鲜明特色。
二、 中国侦查终结制度的现状
我国现行刑事诉讼法在第二编第二章的第九节对侦查终结制度作了相关的规定。其中,第一百二十四条——第一百二十八条是关于犯罪嫌疑人羁押期限的规定,第一百二十九条是关于侦查终结的条件及处理方式的规定,第一百三十条是关于撤销案件的规定。
通过与国外先进制度的对比与分析 ,我们认识到我国的侦查终结制度在理论及立法、司法方面都是存在不足的。
第一,对于侦查终结的目的和地位尚未明确;第二,未规定侦查期间。我国现行刑事诉讼法只是规定了犯罪嫌疑人的羁押期限,在司法实践中,侦查机关往往将犯罪嫌疑人的羁押期限等同于侦查期间,这既是对犯罪嫌疑人权利的侵害同时也违背了诉讼及时原则。第三,将侦查终结的条件规定为:“犯罪事实清楚,证据确实、充分”这样就由于立法中的宜粗不宜细而给司法实践的具体操作造成了一定的难度;其次,处理方式尚不完善,尤其在疑案的认定和处理方面。第四,缺乏对侦查终结的监督制约和撤销案件后被害人救济程序的规定。第五,现行补充侦查制度使侦查终结制度丧失其应有意义等等。
这就导致了我国现行的侦查终结制度过分的关注刑事诉讼中的安全价值,而忽视了自由价值,由此导致控辨的不平等,使刑事诉讼的诸项原则不能充分实现。所以,在当前关于刑事诉讼法再修改的讨论中,我们应当从高处着眼,认真关注我国侦查终结制度的重构,做到价值的平衡、构造的合理、原则的落实。
三、中国侦查终结制度的改革
(一) 定位:目的与地位
刑事诉讼本质上是追究犯罪、惩罚犯罪的活动。侦查程序的展开一方面即是为了这种安全价值的实现。但是,现代刑事诉讼在追求安全价值的同时无不蕴涵有人权保障的观念。其实,从某种意义上讲,刑事诉讼的发展史也就是一部权利保护史。因而我们不能仅仅将侦查终结的目的定位为将犯罪嫌疑人移交起诉机关、审判机关进而定罪处罚,我们更应当看到侦查终结制度对于将有罪的人及时进行审判,从而解除其不安定状态、保障被追诉者获得及时审判的权利以及解除对无罪的人或者罪不当罚的人的人身、财产的限制或剥夺,从而保障其权利的目的。
由于我国在诉讼上奉行诉讼阶段论,因此侦查、起诉和审判都被认为是在刑事诉讼程序中同等重要的阶段,没有孰轻孰重之分。侦查终结,作为对侦查结果的评价和处理阶段,它同侦查程序的其它制度一样有着自身的独立地位和价值。这可以从我国现行刑事诉讼立法中反映出来。因为我国现行刑事诉讼法用专门的一节对侦查终结制度进行了规定,可见其地位的重要性。
(二) 侦查期间的设置
从刑事诉讼立法的国际通例来看,多数国家都对侦查期间进行了规定,而没有对审判期间进行规定;而我国的情况刚好相反,我国对审判的期间作了规定却没有对侦查期间作出规定(这里需要辩明的是,我国刑事诉讼第九节即侦查终结一节对期限的规定,实际上是对犯罪嫌疑人羁押期限的规定,而不是对侦查期间的规定,在实践中,人们往往将二者等同)。事实上,审判权是一种司法权,而司法权是一种判断权,审判的过程是法官心证形成的过程,为保障法官心证形成的独立性和充分性,(所以审判的过程)不宜用时间来加以限制 。而侦查权本质上为一种行政权 。按西方学者的观点,行政权的行使应当是有时间限制的,否则公民的权利就会始终处于不安定状态。另外,侦查权的行使较其它行政权而言更易侵犯公民的权利,所以我们应当明确规定侦查期间,一方面可以节约司法资源,另一方面则因诉讼及时的遵守而保障人权。
那么,我们应当从如何构建侦查期间呢?第一,起算时间的规定。在实践中,侦查的发动可以区分为两种情形:一为在基本确定犯罪嫌疑人后的侦查;二为在没有掌握犯罪嫌疑人情况时对犯罪事实的侦查。如果我们将侦查期间的起算时间规定为侦查发动之时,那么在后一种情况则对侦查机关明显不利,甚至会出现还没有查清犯罪嫌疑人而侦察期限就已届满的情况。所以,我们认为,侦查期间的起算点应当自侦查转为对特定人时开始起算。第二,结束期间的规定。按照陈永生博士的观点:侦查期限一般不得超过6个月;案情重大复杂,在6个月内无法侦查终结的,经法定机关批准,可以延长6个月;案情特别重大复杂,在12个月内仍然无法侦查终结的,经严格的批准程序,可以再次延长6个月。所有案件侦查程序的最长期限都不得超过18个月。
(三) 侦查终结的条件及处理
根据我国刑事诉讼法第一百二十九条的规定,侦查终结的条件是“案件事实清楚,证据确实、充分”,但对于何为“事实清楚,证据确实、充分”则没有作出具体的规定,这样势必增加侦查机关对此问题的把握难度,导致侦查人员对侦查终结条件的认识主要依据主观经验,尤其是在我国目前侦查人员素质不高的情况下,容易出现对案件的错误判断。因此,我们认为我国刑事诉讼法典应当对“事实清楚,证据确实、充分”作出详细的规定。
我们认为,所谓“事实清楚”,它应当包括两方面的内容,即实体法事实清楚和程序法事实清楚。第一,实体法事实清楚主要包括犯罪构成要件事实的清楚,具体指:1、犯罪事实是否发生;2、犯罪是否为犯罪嫌疑人所为;3、犯罪行为的实施过程,具体又包括犯罪的时间、地点、手段、方法等;4、犯罪造成的危害后果;5、犯罪嫌疑人是否达到刑事责任年龄、有无刑事责任能力;6、犯罪嫌疑人的主观罪过;7、应否追究刑事责任。这七项内容也就是人们通常所谓的“七何”。其次,作为从重、从轻、减轻、免除刑事处罚的事实,这对于侦查终结后处理意见的形成具有重要的意义。在此过程中,侦查机关应注意查清是否有诸如正当防卫、紧急避险等排除刑事责任的事实,以及犯罪嫌疑人在侦讯过程中的表现,如是否有自首、坦白等减轻处罚的情形,有无逃跑、毁灭证据等加重处罚的情形等。第二,程序法事实,是指在侦查过程中,侦查人员是否严格按照法律规定的程序办案以及有无违反程序的情形。“程序的实质是管理和决定的非人情化,其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量。” 程序,尤其对于当下中国法治现实中的权力恣意和权利缺失现象具有重要的意义。因此,在侦查终结阶段,侦查机关应当查清其在侦查过程中是否有刑讯逼供、非法取证等违背程序性要求的行为,对于通过刑讯逼供和其他非法的方法取得的证据应当予以排除,同时,应当对有关的侦查人员予以一定的制裁。
“证据确实、充分”是侦查终结的另一个条件。“证据确实、充分”是证明标准的具体体现。我国当前理论界,在证明标准上主要存在“客观真实观”和“法律真实观”两种意见的分歧。但两者对于“证据确实、充分”含义的理解“却不是那样截然对立的。” “证据确实、充分”主要指以下标准:1、据以定案的每个证据都已查证属实;2、每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系,具有证明力;3、属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明;4、所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论,即排除其他一切可能性而得出惟一的结论。 因而,笔者认为,不论是“客观真实观”还是“法律真实观”都必须体现为一定的操作标准,而“证据确实、充分”则是这两种证明标准观的共同的具体表现。此外,我国在侦查终结、提起公诉和作出有罪判决时都要求“证据确实、充分”。笔者认为,将“证据确实、充分”作为侦查终结的证明标准之一是十分有必要的。因为,我国奉行诉讼阶段论,侦查、起诉和审判三阶段在诉讼中有着各自独立的地位。但现实中却由于强烈的“侦查本位主义”,侦查从某种意义上讲决定着起诉和审判,案件在侦查阶段就被决定,庭审成为“走过场”。 因而,对侦查终结的条件作出较高的证明标准要求是应当且必然的。
在侦查终结的处理方式上,我国刑事诉讼法典第一百二十九条、第一百三十条规定了两种处理方式:犯罪事实清楚,证据确实、充分的移送人民检察院审查起诉;发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的撤销案件。同时,对于检查机关的自侦案件,刑事诉讼法典第一百三十五条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第二百三十四条、二百三十七条规定了三种处理方式:犯罪事实清楚,证据确实、充分的,制作起诉意见书;犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件,制作不起诉意见书;具有刑事诉讼法第十五条情形之一的、没有犯罪事实的或依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的、虽有犯罪事实,但不是犯罪嫌疑人所为的撤销案件。
以上规定对侦查终结后的有罪、无罪及罪不当罚三种主要情形作了相应的规定,但对于侦查终结后的疑案处理方式却没有相应的规定,这是我们值得思考和加以完善的。
我们认为,在侦查期间结束后,案件仍然事实不清,证据不足的则应由侦查机关将案件提交给侦查监督机关(我国为检察机关)审查决定,即疑案的认定应以“事实清楚,证据确实、充分”为依据,这是疑案认定的客观要求;疑案的审查由侦查监督机关决定,这是疑案认定的主观要求。在作出了疑案的认定后,侦查机关则应作出撤销案件的决定。这样的处理机制,一方面是为了贯彻严格的无罪推定原则,以保护被追诉者的权利;另一方面是以中立的第三方对案件性质作出评判,符合程序正义最为基础和核心的要求“任何人不得作自己案件的法官”。
(四) 侦查终结的监督制约及救济
从总体上讲,侦查终结会做出两种处理方式,即移送起诉或撤销案件。对于移送起诉的案件,有审查起诉和法庭审判两道关口对侦查终结后的处理作出评判。而撤销的案件,如果没有相应的审查或监督机制的话,则无法对其进行救济且会损害被害人要求追诉的利益。因而,侦查终结的监督机制实质上是针对撤销案件这种情形而言的。
我们认为,撤销案件的监督权在我国现阶段体制下应当由检察机关行使,待条件成熟则应由法院行使。侦查终结后,如果侦查机关认为是应当撤销的案件(包括三种情形:无罪撤案;罪不当罚的撤案;疑案撤案),那么应当在制作了撤案意见书后,申请检察机关法律监督部门批准,同时应当通知犯罪嫌疑人及其律师、被害人及其律师可以向检察机关法律监督部门提出意见。检察机关法律监督部门在作出决定时应当听取包括侦查机关、犯罪嫌疑人、被害人在内的三方意见,经审查后既可以作出撤销案件的决定,也可以指令侦查机关继续侦查。对于准予撤案的决定,如果犯罪嫌疑人对撤案的理由不服(如犯罪嫌疑人认为自己根本就没有犯罪,而侦查机关以罪不当罚的名义撤案等情形)或者被害人认为应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任而侦查机关和侦查监督机关却作出撤案的决定时,这种情况下就应当赋予犯罪嫌疑人和被害人向上级检察机关的申诉权,上级检察机关有权改变或维持下级检察机关的决定。如果侦查机关对检察机关继续侦查的指令不服,则可以要求复议,如果意见仍不能被接受,则可以向上级检察机关提请复核。
此外,我们应当注意,撤销的案件不适用一事不再理原则,如果有新的证据,侦查程序就可以再次启动。同时,为了避免侦查机关再次启动侦查程序的随意性,我们认为这时的侦查启动权应当由检察机关法律监督部门审查之后,在有新的证据证明有犯罪事实的情况下才应批准侦查机关(部门)立案侦查。
(五) 补充侦查
在大陆法系职权主义刑事诉讼中,由于实行“单轨制”侦查,强调国家侦查机关对侦查权的专属性并排斥被追述者一方的自行侦查行为,因而其往往都通过侦查终结制度来限制侦查权的行使,同时对侦查终结后的补充侦查进行了严格的限制。在日本,侦查终结后,原则上不能再进行侦查,确有补充侦查的必要时,一般情况下只能进行任意性侦查,强制性侦查的进行则只能在第一次审判日之前。
而我国刑事诉讼法对补充侦查的规定是比较宽松的。《刑事诉讼法》第68条、140条和165条分别规定了三种补充侦查,即审查批捕阶段的补充侦查、审查起诉阶段的补充侦查和法庭审理阶段的补充侦查。因此,我国的补充侦查是贯穿于刑事诉讼全过程的。其中,与侦查终结制度有密切联系的是审查起诉阶段的补充侦查和法庭审理阶段的补充侦查,理由很简单,两者都发生在侦查终结制度之后。从设立补充侦查的立法意图来看,补充侦查仅是一种例外情况,其目的之一是为了使案件事实清楚,证据确实、充分。但在实践中补充侦查却成了一种常态,使侦查终结制度丧失了其应有的意义,导致终而不结。
根据刑事诉讼法的规定,补充侦查应在一个月以内完毕,补充侦查以二次为限。这就存在以下问题。第一,不分案件的简繁而统一将补侦期限规定为一个月使得其缺乏针对性和现实操作性;第二,以二次为限,究竟是具体的某一阶段的次数还是审查批捕、审查起诉和法庭审理三种情况下的补侦总次数,对此法典没有予以明确;第三,对于补充侦查时所准予采取的侦查手段没有予以具体明确,就可能导致强制性侦查手段的重复使用。
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宝鸡市室内装饰管理办法

陕西省宝鸡市人民政府


宝鸡市室内装饰管理办法
第37号
宝鸡市人民政府令第37号
《宝鸡市室内装饰管理办法》已经二00三年七月七日市政府第九次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。
市长:姚引良
二00三年七月三十一日

宝鸡市室内装饰管理办法

第一章 总则

第一条 为了加强对室内装饰行业的监督管理,维护室内装饰市场秩序,保障室内装饰工程质量和安全,促进室内装饰行业健康发展,根据有关法律、法规及《陕西省室内装饰管理规定》结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事室内装饰活动的单位和个人,必须遵守本办法。
第三条 本办法所称室内装饰,是指运用物质技术和艺术手段,对建筑物(含公共建筑和居民住宅)、构筑物内部空间进行环境艺术设计、室内六面装饰装修工程设计与施工及相关室内用品的成套供应、陈设布置等活动。
第四条 市经济贸易行政主管部门是本市室内装饰行业的主管部门,市轻工业行业办公室负责全市室内装饰行业的管理、监督和室内装饰企业的资质认证、室内装饰工程招投标活动的监督工作。
各县经济贸易行政主管部门负责本辖区内室内装饰行业的监督和管理。
第五条 市、县计划、规划、房管、公安消防、环保、城管执法、工商行政管理、质量技术监督、监察等部门按照各自的职责分工,协同做好室内装饰活动的监督和管理工作。

第二章 管理机构及其职责

第六条 市轻工业行业办公室所属的市室内装饰装修管理办公室受市经济贸易行政主管部门委托,具体承担全市室内装饰行业的日常监督和管理工作。
主要职责是:
(一)审查上报和认证室内装饰设计单位、施工企业、监理单位、招标代理机构的资质等级;
(二)审查室内装饰工程的设计方案及施工图纸,核发室内装饰工程施工许可证;
(三)监督室内装饰工程设计、施工、监理的招标、投标工作;
(四)组织实施二内装饰工程质量监督检验工作;
(五)查处室内装饰工程设计、施工、监理、招标代理活动中的违法行为;
(六)负责家庭装饰市场管理。
第七条 室内装饰活动管理人员执行公务时,有权查阅调阅或复制被检查单位与检查事项有关的资料。

第三章 资质管理

第八条 从事室内装饰的设计单位、施工企业和监理单位、招标代理机构,均应办理《室内装饰设计单位资质等级证书》、《室内装饰施工企业资质等级证书》、《室内装饰工程监理单位资质等级证书》和《室内装饰工程招标代理机构资质证书》。
第九条 取得室内装饰设计、施工资质等级证书的装饰企业,还应凭此证到公安消防监督机构办理《建筑装修工程消防许可证》。
第十条 未取得工商营业执照、资质等级证书、消防许可证的单位,不得从事室内装饰设计施工、监理及招标代理活动(室内装饰监理、招标代理机构不需办理消防许可证)。
第十一条 申请室内装饰资质等级的单位应提交下列材料:
(一)企业法人营业执照;
(二)室内装饰企业资质等级申报表(监理单位为《监理申请批准书》);
(三)单位章程、管理制度;
(四)单位法定代表人和技术、财务、经营管理负责人以及主要经营管理和专业技术人员的身份证、
职称证或执业资格证书、任职文件等;
(五)室内装饰项目经理的资格证书、身份证,预算员、施工员、质量监督员等上岗资格证书,室内装饰监理职业证书;
(六)员工花名册;
(七)已完成或在建的主要室内装饰工程项目的设计、施工或监理合同与所提供合同项目相符的主要设计资料(包括效果图、平立面图等)及竣工后实物图片、竣工报告、决算质量验收报告等相关资料(监理单位提交已监理过的工程项目合同、优良证书)
(八)其他有关资料。
第十二条 室内装饰设计施工资质等级分为甲、乙丙、丁四级,按国家规定实行分级申报认证。
(一)中级资质由省室内装饰行业行政主管部门初审后,报国家室内装饰行业行政主管部门审查认证;
(二)乙级和丙级资质由市室内装饰行业行政主管部门初审后,报省室内装饰行业行政主管部门审查认证;
(三)丁级资质由市室内装饰行业行政主管部门审查认证;丁级资质又分为一、二两等,对达不到上述
等级标准的施工企业市、县室内装饰行业行政主管部门可核定为非等级施工企业。
第十三条 室内装饰工程监理单位的资质管理执行《陕西省室内装饰工程监理资质管理办法》(陕经贸发[2002]373号)的规定。
第十四条 室内装饰工程招标代理机构的管理,执行招标投标法的规定。
第十五条 室内装饰质等级证书使用国家统一印制的文本,任何单位和个人不得伪造涂改、出卖、转借。
室内装饰资质等级证书每年年检时限为1月1日至3月31日。
第十六条 从事室内装饰设计、施工、监理及招标代理的企业和单位变更名称、经营场所、法定代表人、注册资金或分立、合并、终止等,须在变更工商登记后30日内到资质认证部门办理变更或注销手续。
第十七条 承揽家庭住宅装饰施工人员必须参加市、县室内装饰行业主管部门组织的岗位培训,经考核合格后,方可承揽工程。

第四章 施工许可管理

第十八条 室内装饰施工企业在开工前,应持室内装饰资质等级证书、营业执照、消防许可证、工程合同、预算及相关资料到工程所在地室内装饰装修管理办公室办理室内装饰工程施工许可证。
第十九条 建设单位在室内装饰工程开工前,应将设计图纸和资料报市、县公安消防监督机构审核,取得《消防审核意见书》后,到室内装饰工程质量监督检验机构办理工程质量监督检验委托手续。
第二十条 甲、乙、丙级资质等级的室内装饰施工企业,按照合同约定或者经建设单位同意,可以将部分工程分包给不低于本单位资质等级的其他企业,但分包部分不得超过工程总造价的二分之一;
丁级资质等级施工企业承揽的工程不得分包;
禁止分包单位将其承揽的工程再次分包;
禁止倒手转包工程。
第二十一条 两个以上不同资质的设计、施工企业联合承揽工程时,其组成联合体的资质等级以资质较低的等级为准。
第二十二条 本市行政区域以外的室内装饰设计单位、施工企业必须持室内装饰资质等级证书、营业执照、消防许可证,到市室内装饰装修管理办公室验证备案后,方可在本市行政区域内承揽室内装饰工程。
第二十三条 室内装饰设计单位、施工企业,必须按照核定的营业范围和资质等级承揽工程。执行国家和本省有关室内装饰预算定额和设计取费标准的规定。
第二十四条 室内装饰设计、施工必须保证建筑物结构安全。对原有建筑物拆改主体结构、设备或明显加大荷载的室内装饰工程,建设单位应按有关规定报批。
已鉴定为危险建筑物和已列入拆迁范围的建筑物,不得进行室内装饰施工。
第二十五条 建设单位、房屋所有权人、使用人及投资人不得将室内装饰工程承包给尤《资质等级证书》和不具备承揽该项工程资质条件的设计单位和施工企业。
家庭装饰不适用前款规定。
第二十六条 室内装饰施工现场必须符合环境保护要求。建设单位和施工企业应当采取措施控制粉尘、废弃物及噪声。特别是要严格控制夜间施工对周围居民造成的噪声污染。

第五章 招投标监督管理

第二十七条 国家机关、事业单位、国有企业(含国家控股的股份制企业)及社会团体投资的新建、改建、扩建的室内装饰工程,造价在30万元以上的施工项日、费用在30万元以上的设计和监理项目,必须依法进行招标投标。
外商独资、国内个人投资的室内装饰工程项日,是否实行招标投标,由投资者自行决定。
第二十八条 依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者系统的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区,本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
第二十九条 室内装饰工程招标投标,应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,以技术水平、社会信誉及合理报价等条件展开竞争。
第三十条 任何单位和个人不得将必须依法进行招标的室内装饰设计、施工、监理项日化整为零,或以其它方式规避招标。
第三十一条 室内装饰建设单位招标应具备下列条件:
(一)具有独立的法人资格;
(二)有与招标工程相适应的工程、经济、技术、管理人员;
(三)有编制招标文件和组织评审的能力;
(四)招标项目技术资料齐备、清楚,基础工作已经完成;
(五)工程所需资金已经落实到位或资金来源已经落实;
(六)工地具备施工的基本条件。
不具备上列(二)到(四)项条件的室内装饰建设单位,其招标工作应委托室内装饰行业行政主管部门认可的具有相应资质的招标代理机构代理招标。
第三十二条 室内装饰工程招标采用公开招标和邀请招标。
(一)公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
(二)邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
最终参加有效竞标的投标人不得少于3个。
第三十三条 招标程序
(一)项目审批;
(二)编制招标文件;
(三)组建招标领导机构;
(四)招标人发布招标公告或发出投标邀请书;
(五)投标企业向招标人提交投标申请书;
(六)招标人对投标企业进行资质审查,并将审查结果通知各申请投标企业;
(七)召开发标会,招标人向合格的投标企业分发招标文件及有关图纸、资料;
(八)招标人组织投标企业勘察施工现场,并组织答疑会,对招标文件及图纸进行答疑;
(九)投标人报送密封的投标书;
(十)编制标底;
(十一)组建评标委员会,进行开标、评标、定标;
(十二)招标人发出《中标通知书》;
(十三)招标人与中标人签订室内装饰装修工程合同。
第三十四条 室内装饰建设单位的工程项目招投标文件、标底、中标通知、中标企业资质、工程合同,应当报市(县)室内装饰装修管理办公室和行政监督部门备案。
第三十五条 招标人对投标人资质等级的要求,应当结合招标项目的具体情况确定,不得提出过高的资质等级要求。
第三十六条 招标文件发出5日内,招标人组织答疑会,答疑会纪要作为招标文件的补充,在投标截止日15日前,以书面形式通知所有参加投标的企业。
第三十七条 招标文件发出后,招标人不得擅自变更其内容或增加附加条件,发出招标文件至投标截止时间:30万元至100万元的工程不少于20日,l00万元至300万元的工程不少于25日,300万元以上的工程不少于30日。
第三十八条 室内装饰工程必须编制标底。由招标人自行编制或委托市(县)室内装饰装修管理办公室认可的单位编制。一个室内装饰工程只能编制一个标底。
第三十九条 标底一经确定后,应密封保存至开标,所有接触过标底的人员均负有保密责任,不得泄露。
第四十条 投标书必须加盖投标人及其法定代表人或委托代理人的印鉴,密封后在投标截止日前送达招标文件指定的地点。
第四十一条 投标人递交投标书时,应按工程投资量的1%缴纳投标保证金。未中标者,其保证金应于评标结束后5日内退回。
第四十二条 投标人在投标时间截止日前,可以对已提交的投标标书进行补充、修改或撤回。其补充、修改的内容作为投标标书的组成部分。
投标人在投标截止时间后定标前,撤销其投标标书的,招标人不予退还其投标保证金。
第四十三条 开标、评标、定标活动,必须在市(县)室内装饰装修管理办公室和行政监察郎门
的监督下,由招标人主持。
第四十四条 开标时,有下列情况之一的,视为无效投标:
(一)投标书未密封的;
(二)投标标书无投标人和法定代表人或委托的代理人印鉴的;
(三)投标标书逾期送达的;
(四)开标、定标之前投标人撤回投标标书的;
(五)投标标书不符合招标文件的要求,在开标会议上被宣布无效的;
(六)投标人提交的资料中有弄虚作假行为的;
(七)投标人与招标人相互串通,损害圈家利社会公共利益或其他人的合法利益的;
(八)投标人相互串通,损害招标人和其他投标人的合法权益的;
(九)投标人向招标人或评标委员会成员行贿或以其它不正当手段谋取中标的;
(十)相关法律规定应认定为无效标书的情况。
第四十五条 评标由评标委员会负责。评标委员会由招标人的代表、有关工程技术专家组成,成员人数为五人以上单数。其中,工程技术专家不少于成员总数的三分之二,专家人员应当由招标人在开标前24小时内从省,市室内装饰招标专家库中随机抽取并聘任为评委。
评标委员会产生后应推举评标委员会组长。
评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
第四十六条 评标应当遵循平等、公正、合法的原则。评标委员会应严格按招标文件和评标方法进行评审。
第四十七条 评标结束后,评标委员会应当出具评标报告。评标报告包括下列内容:
(一)招标情况:包括工程概况、招标范围和招标的主要过程;
(二)开标情况:包括开标的时间、地点及开标会议情况;
(三)评标情况:包括评标委员会的组成人员名单、评标的方法、内容和依据,对各投标人投标
书的分析和评审意见;
(四)对投标人的评审结果排序,并提出中标候进人,候选人一般只提一名。
评审报告一般在评审会议结束时完成,须全体评标委员会成员签字确认。
第四十八条 招标人应根据评标委员会提交的评标报告和推荐的中标候选人,在24小时内确定中标人,也可授权评标委员会直接确定中标人。中标人确定后,招标人应向中标人发出《中标通知书》并将中标结果通知所有投标人。《中标通知书》的实质内容应与中标人投标文件内容相一致。
第四十九条 《中标通知书》发出30日内招标人应与中标人签订施工合同,合同价应与中标价一致,合同的其他主要条款应与招标文件一致。
第五十条 《中标通知书》对招标人和中标人具有法律效力。中标人拒绝与招标人签订合同,招标人不退还其投标保证金,并可要求赔偿相应的损失;招标人拒绝与中标人签订合同的,应当双倍退还其投标保证金,并赔偿相应的损失。法律另有规定免除责任的除外。
招标人与中标人签定合同后,招标人应在5日内退还保证金。

第六章 质量监督管理

第五十一条 室内装饰工程质量监督检验机构在室内装饰行业主管部门的领导和技术质虽监督部门的指导下,实施具体的室内装饰工程质量管理。
第五十二条 建设单位应在室内装饰工程开工前到室内装饰工程质量监督检验机构办理室内装饰工程质量监督检验委托手续,提交必要的设计图纸、工程预算、工程合同等资料,并按物价部门核准的收费标准缴纳质检费。
第五十三条 未办理室内装饰工程质量监督检验委托手续的,市(县)室内装饰装修管理办公室不予签发施工许可证。
第五十四条 室内装饰工程质量监督检验机构在受理质检委托后,按照设计图纸、工程预算、工程合同等资料在3日内提出质量监督工作计划;认真履行监督、检验职责,并对核定的工程质量等级和出具的检测数据、结论负责。
第五十五条 室内装饰工程所用材料必须符合国家《室内装饰装修材料10项有害物质限量》的规定,选用化学物质含量低、释放污染物达标的环保型材料。
第五十六条 室内装饰建设单位在与施工企业签订室内装饰工程合同时,其质量要求必须符合国家规范,并且明确双方的质量责任。
第五十七条 设计单位的设计方案、图纸必须符合国家质量、消防安全等有关规定,并对其设计方案、图纸和相关文件承担质量责任。
第五十八条 施工企业必须按照国家《室内空气质量标准》、《民用建筑工程室内环境污染控制规范》、《室内装饰工程质量规范》组织施工,接受并积极配合室内装饰工程质量监督检验机构
的监督检查。
实行总包的室内装饰工程,总包单位对工程质量和保修期内的质量负责。实行分包的室内装饰工程,分包单位要对其分包的工程质量和保修期内的质量负责。
第五十九条 室内装饰工程完工后,由建设单位会同施工企业分别向室内装饰工程质量监督检验机构和公安消防监督机构申请验收。
第六十条 室内装饰工程质量监督检验机构和公安消防监督机构在接到工程验收申请后,必须在10日内对该项工程进行验收。
工程质量等级分为优良、合格、不合格三等。优良工程和合格工程由市室内装饰装修管理办公室分别发给《宝鸡市室内装饰工程优良证书》和《宝鸡市室内装饰工程合格证书》,不合格的工程,由质量监督检验机构和公安消防监督机构分别责令施工企业限期整改后,重新验收。
凡未经质量监督检验机构和公安消防监督机构进行验收或验收不合格的室内装饰工程,不得交付使用。
第六十一条 室内装饰工程实行保修制度,保修期一年。自工程峻工验收之日起计算。在保修期内,施工企业免费维修。非因施工企业责任造成的损毁,施工企业负责维修,可收取一定的费用。
第六十二条 室内装饰工程在保修期内如发生质量问题,施工企业自接到保修通知书之日起,5日内到达现场与建设单位共同明确责任方,商议返修事项。如施工企业未能到达现场,建设单位应再次通知施工企业,施工企业自再次接到保修通知书起,7日内仍不能到达时,建设单位有权自行返修,所发生的费用由原施工企业承担。
第六十三条 因室内装饰工程质量责任发生纠纷,当事人可自行协商解决或者根据当事人双方的协议,向仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。
第六十四条 市(县)室内装饰行业主管部门对工程验收中取得优良工程的单位,可给予表彰奖励。
第六十五条 在室内装饰活动中,消费者权益受到侵害的,受侵害人可依法向消费者协会投诉。

第七章 消防监督管理

第六十六条 室内装饰工程的消防监督管理,依据《中华人民共和国消防法》、《陕西省消防
条例》及《陕西省建筑内部装修工程消防安全管理规定》有关条款执行。
第六十七条 凡新建、改建、扩建的各类室内装饰工程,必须严格按照《建筑内部装修设计防火规范》以及《公共娱乐场所消防安全管理规定》的要求实施消防监督管理。
第六十八条 市(县)室内装饰行业主管部门协同公安消防监督机构实施室内装饰工程的消防监督工作。
第六十九条 建设单位的室内装饰工程设计方案、施工图纸防火设计审核,市区的送市公安消防支队审核;各县的送县公安局消防科审核。经各级消防监督机构审核的设计图纸不得擅自变更。确需变更时,必须在原审核机构办理变更手续。
公安消防监督机构审核设计图纸,应在10日内签署消防审核意见书。
第七十条 建设单位、施工企业对室内装饰工程的消防安全应全面负责,保证各项防火安全措施的落实。
第七十一条 市(县)室内装饰行业主管部门和公安消防监督机构可联合进行防火安全执法检查。
第七十二条 室内装饰工程的防火安全验收,由公安消防监督机构负责监督实施。

第八章 法律责任

第七十三条 违反本办法,有以下行为之一的,由市(县)室内装饰行业行政主管部门依据《陕西省室内装饰管理规定》第二十三条,责令限期改正;逾期不改的,可处l000元以上5000元以下罚款:
(一)涂改、转借、出卖或伪造资质等级证书或骗取资质等级证书的;
(二)未按规定办理变更或注销手续的;
(三)未按规定年检的;
(四)未按规定办理质量监督和验收手续的。
第七十四条 违反本办法,有下列行为之一的,由市(县)室内装饰行业行政主管部门依据《陕西省室内装饰管理规定》第二十四条,予以警告,停止施工,责令限期改正,并处5000元以上30000万元以下罚款:
(一)无室内装饰资质等级证书、施工许可证或超资质等级范围进行室内装饰设计、施工的;
(二)将工程承包给不具备承包资质条件单位的;
(三)倒手转包工程或违反规定分包工程的。
第七十五条 在室内装饰工程招标投标活动中,招标人、中标人、评标委员会成员及参加评标的工作人员,违反本办法有关规定的,市(县)室内装饰行业主管部门、监察部门依据《中华人民共和国招标投标法》予以处罚。
第七十六条 违反室内装饰工程消防安全管理规定的,由公安消防监督机构依据《中华人民共和国消防法》、《陕西省消防条例》及有关规定予以处罚。
第七十七条 建设单位和室内装饰施工企业供应或者采购的装饰材料、配套产品不符合现行标准的,由技术质量监督部门依据有关法律、法规、规章予以处罚。
第七十八条 违反本办法其他有关规定的,由工商、房管、环保、城管执法等行政主管部门,在法定职责范围内予以处罚。
第七十九条 对拒绝和阻碍室内装饰行业主管部门和室内装饰工程质量监督检验人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚。
第八十条 各行政主管部门应当依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的权限和程序实施行政处罚。
第八十一条 当事人对行政处罚不服,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第八十二条 从事室内装饰管理的有关部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级行政主管部门或监察机关给予处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

第九章 附则

第八十三条 本办法自发布之日起施行。1999年7月27目发布的《宝鸡市人民政府关于印发室内装饰行业六个规范性文件的通知》(宝政发[1999]177号)同时废止。

这这样的合同能公证吗 吉松祥

案例1 :甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙,但尚未交付,也未对交付前该自行车的所有权归属作出约定。次日,甲因为丙的出价高又打算将该自行车卖给丙,遂签定了书面合同并且到公证机关申请办理公证。公证人员受理了该项申请,在审查过程中发现了上述“一物两卖”的情形,于是作出了不予公证的决定,理由是甲违约在先,再办理第二个买卖合同公证,易产生矛盾。这样的理由实在不是什么理由,易产生矛盾就不办了吗?办了产生矛盾,不办就没有矛盾了吗?笔者认为,这样的合同公证应当办理。
《中华人民共和国公证暂行条例》第二条规定:“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性……”《公证程序规则》第三条规定:“法律、法规、规章规定应当采用公证形式的法律行为以及其他属于公证业务范围的事项,公证处应当给予公证,但不真实、不合法或违背社会公共利益的除外。”另肖胜喜主编的《律师与公证制度教程》中公证的基本原则里讲到,当待证明的内容满足真实性、合法性、可行性时,公证机关则应当予以公证(当然,也不得违背公序良俗)。从上可见,在业务范围内,真实、合法、可行的事项公证机关不应当拒绝公证,以此项标准来衡量上述案例,上面不予公证的理由则显得苍白无力,作出不予公证的决定,至少要否定真实、合法、可行中的一个才可。
真实。甲丙之间签定买卖合同是客观存在的,不是假的、虚构的。
可行。甲丙之间合同的可行性是无庸置疑的。
合法。对于那些拒绝该公证的来说,不合法可能是其最好的理由,他们可能会讲,甲已经将自行车卖给乙了,又怎么能卖给丙呢?怎么不能呢,能。
首先,在法律规定上,一物二卖是不被禁止的。《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从中可以看出,在没有特别约定或法律规定之下,当事人签定了买卖合同后,标的物的所有权并不当然转移,还需要交付,在交付前标的物的所有权仍然属于卖方所有。案例中,甲乙虽先签定了自行车的买卖合同,但在交付前所有权仍属于甲,甲当然可以将属于他自己所有的自行车再卖给丙了,这个并不违法啊。
其次,在理论层面上,一物二卖也是可以理解的。当前,在我国的物权领域内,主流观点认为我国现行立法并未采取德国物权行为理论,而是类似于瑞士法的模式,即物权变动为债权行为之当然结果,并以交付或登记为生效要件。 根据这种观点,买卖合同成立、生效后,双方当事人之间只是产生了请求权的关系,所有权的转移是当事人的目的,但是合同生效后并不发生所有权的当然转移,而是在公示后即动产交付和不动产登记后所有权才转移,可见,当事人订立合同后产生的约束力,实际上只是合同法上的约束力,不是物权转移的效力,公示前所有权仍属于卖方,卖方进行“二卖”、“三卖”都是合法的,只不过他要承担对其他合同相对方的违约责任。而买受方无法也无必要知道是否存在“一物二卖”的情形,也无法排斥他人购买同一标的物的合同。
可以看出,“一物两卖”是不违反我国法律规定的,按照民法领域“法无禁止即自由”的思想,“一物两卖”是合法的。也许有人会提出当事人有不守信用的行为,但当事人不守信用不能成为公证机关不予公证的理由。至于说易产生矛盾,主要指的就是乙会向甲追究违约责任,但甲丙之间买卖合同的公证与否对甲乙之间的矛盾并不产生任何影响。公证了,甲对乙违约,不公证,甲对乙还是违约,所以,上述公证机关不予公证的理由不成立,应当予以公证。
案例2:甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙,并到公证机关申请办理公证,公证人员在审查中发现这辆自行车并非甲所有,而是丙托甲保管的,于是作出了不予公证的决定,理由是:《合同法》第一百三十二条规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”,甲不是该自行车的所有权人也无权处分,所以甲乙不能签定买卖合同,更不能办理公证。
案例3:甲有一头待产的母牛,乙准备买一头牛犊,于是甲乙签定了一个内容是待牛犊出生后由甲卖给乙的合同并到公证机关申请办理合同公证。公证人员在受理时产生了疑问:这样的合同能不能签?这是不是买卖合同?如果是买卖合同,甲对未出生的牛犊有权卖吗?
案例4:甲向乙采购一批电梯,乙是电梯的生产厂家,甲乙意思达成一致时电梯还未生产,这样的合同是买卖合同吗?甲乙之间能签定合同吗?能办理公证吗?公证人员同样产生了疑问。
其实不止是公证人员会产生这样的疑问,许多法律工作者都会有疑问。《合同法》第五十一条的规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”,对这一条的规定,学术界的分歧很大,梁慧星先生认为“此处的无效不是处分行为的无效,而是无权处分的买卖合同无效” ,王利明先生认为“在无权处分的情况下,买卖合同仍然应当是有效的” ,对这一条款的理解直接关系到《合同法》第一百三十二条的规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的理解,也关系到上述案例该如何处理的问题。笔者认为在无权处分下所签定的合同应当是有效的,其中最大的一个原因就是:在无权处分的情况下,如果权利人不予追认或无法取得处分权,该合同为无效合同,那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任,而只能依据缔约过失追究责任,这对于相对人的保护是极为不利的;另外,《合同法》第一百五十条规定“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”该条虽然没有明确在无权处分的情况下买卖合同是否有效,但言外之意是认为买卖合同仍然是有效的,因为当第三人向买受人主张标的物的所有权时,出卖人要承担相应的义务,当然是建立在合同有效的基础上的。案例2中标的物是他人所有,而案例3和案例4中的标的物还未形成,出卖方都不享有所有权,都属于“无权处分”的情形,但现实中案例2的买卖合同一般不会被人接受,而案例3、案例4则几乎被所有人认可,因为签定出卖他人之物的合同有侵犯他人权益之嫌,有悖于日常道德,而出卖一个本不存在的东西不会对他人产生任何影响,易被人接受。其实,案例2和案例3、案例4都存在同样的可能,牛犊出生后可能是死的,电梯生产商可能破产,都会产生履约不能而违约的情况,这样的合同如果作为无效合同处理,必将与市场经济的发展不相协调。
其实,在这个问题上,参照国外先进的物权理论就可迎刃而解。在德同样,案例2中甲也有可能签定合同后取得该自行车的所有权,法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为指的是因一个法律关系为某种权利增设某一种负担,但是并不包括对物上权利的处分。处分行为则指对物上权利的处分行为。举个例子来讲,物主订立一个合同出卖其物,但没有交付物,这就是给物的所有权增加的负担,这个合同就是负担行为。而物主交付物的行为,就是处分行为。负担行为与处分行为有几个区别:第一,负担行为不必适用标的确定性或者特定性原则,而处分行为则适用;第二,负担行为的生效不以当事人有处分权为必要,而处分行为生效必须以当事人有处分权为必要条件;第三,负担行为不必公示,处分行为需要公示。 按照这种理论,我们可以很清晰看到,签定买卖合同属于负担行为,合同的生效不以当事人对出卖物拥有所有权为必要条件,即使出卖人不享有所有权,买卖合同仍旧是成立、生效的,至于合同届期出卖人还未取得处分权导致合同不能履行即处分行为不生效时,由出卖人承担违约责任即可。
按照上述理论,不仅案例3和案例4中的甲乙可以签定生效的买卖合同,案例2中的甲乙双方也可以签定买卖合同,当然是可以给予公证的了,但是,上述案例公证是不符合我国现行公证规范的,笔者希望新的物权法能够采纳物权行为的理论,这样,上述案例也将迎刃而解。

参考文献:梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,载《法学研究》
王利明:《物权行为若干问题探讨》,载《中国法学》
梁慧星:《如何理解〈合同法〉第51条》,载《民商法论丛》
王利明:《中德买卖合同制度的比较》,载《中国民商法律网》
孙宪忠:《再谈物权行为理论》,载《法学研究》